山东省高级人民法院
民事判决书
（2006）鲁民三终字第X号
上诉人（原审原告）：莱州市永恒国槐研究所。住所地：莱州市X街X村。
负责人：刘某某，该所所长。
委托代理人：高春峰，山东天平恒泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东科技信息报社。住所地：济南市X路X号省科技情报大厦。
委托代理人：李文深，山东国谊律师事务所律师。
委托代理人：戴军，山东国谊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
莱州市永恒国槐研究所（以下简称国槐所）因与山东科技信息报社（以下简称科技报社）、王某某植物新品种权侵权纠纷一案,不服济南市中级人民法院（2005）济民三初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国槐所负责人刘某某及其代理人高春峰，被上诉人科技报社的委托代理人李文深、戴军到庭参加诉讼。被上诉人王某某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
国槐所一审起诉称，双季米槐系由刘某某经过长达七年的研究而培育出的国槐新品种。2003年10月24日该品种的选育与栽培技术研究通过了科学技术成果鉴定。2004年7月，该品种获得山东省林业局颁发的科技进步一等奖。2004年12月20日，该品种又获得了植物新品种权，品种权号为x，品种权人为莱州市永恒国槐研究所、莱州市林木种苗站。在利益的驱动下，科技报社在2005年3月9日发行的第1489期《山东科技信息报》上，以“今年就栽‘发财树’——双季米槐”为题发布广告。从此，由科技报社“科技110”服务部牵头，以王某某在莱州的育苗基地为供货基地，双方合作对外育苗、销售双季米槐。具体操作方法是：购苗者直接找到科技报社联系购苗的，由科技报社“科技110”服务部直接收款并由王某某供苗；如果科技报社无苗，则由科技报社“科技110”服务部负责人刘某江出具便条，购苗者持条直接到王某某处交款购苗；王某某定期到济南与科技报社按合同约定的提成比例进行结算。双季米槐是国家授权新品种，国槐所对该植物新品种依法享有排他的独占权，根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》的规定，两被告未经国槐所的许可生产和销售双季米槐，已经构成侵权，给国槐所造成了巨大的经济损失。为维护自己的合法权益，特诉请法院：1、判令两被告停止侵权，立即销毁非法经营的双季米槐苗木；2、判令两被告通过新闻媒体向国槐所公开赔礼道歉；3、判令两被告赔偿经济损失人民币28.8万元以及制止侵权所支付的费用；4、由两被告承担一切诉讼费用。
科技报社一审答辩称，我社发表的涉案文章是应国槐所的要求所作的宣传文章，起诉书中所述的“两被告合作对外育苗、销售双季米槐”不是事实，我社未从王某某销售苗木过程中获得任何非法利益，国槐所要求赔偿28.8万元毫无根据。根据《植物新品种保护条例》第14条的规定，国槐所的双季米槐在2003年即在莱州市等周围县市进行销售，而国槐所的植物新品种权授权日是2004年12月20日，已不具备新颖性。请求驳回国槐所的诉讼请求。
王某某一审时答辩称，作为莱州市槐米协会的副会长，其有权利推广和销售双季米槐苗木，其做广告是受刘某某的口头委托，这是槐米协会的内部协调问题，不构成侵权。
原审法院认定，植物新品种双季米槐的品种权人为莱州市永恒国槐研究所、莱州市林木种苗站，品种权申请日为2004年7月5日，授权日及生效日均为2004年12月20日，品种权号x，该品种权证书载明，该品种权保护期限为20年，自生效之日计算。在本案诉讼中，莱州市林木种苗站明确表示不参加本案诉讼，放弃实体权利，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十八条的规定，决定不将莱州市林木种苗站列为本案当事人。
山东科技信息报为科技报社主办的全省发行的科技专业类报纸，该报纸2005年3月9日第1459期上刊登有《今年就栽发财树--双季米槐》一文，介绍了双季米槐这一林木的生长特性及经济价值，并写明订购方式，该文章未写明双季米槐是植物新品种。王某某承认该文章是其提供并同意发布的。王某某认为其是莱州市槐米协会的副会长，是受会长刘某某的口头委托发布这一消息的。
在广告发布后，报社曾代收部分购苗款项，但于2005年5月将所收的1855元转交于王某某，并由王某某出具了收条。
原审另查明，王某某在莱州市X村X村所种树苗为双季米槐，该树苗系王某某从案外人购得，该苗木均在涉案品种权申请之日即2004年7月5日前就已由王某某种植并存活。
原审又查明，莱州市槐米协会的协会简介上载明：该协会是以莱州市国槐研究所为依托，由莱州市国槐种植专业户及外县市种植专业户组成。共有团体单位12个，个人会员48名，槐米协会成立以来，在莱州市推广种植双季米用国槐面积3000亩。在成立槐米协会并上报莱州市民政局的协会章程上均载明王某某为该协会的会员并任该协会的副会长。协会的《双季米槐简介及发展前景》一文的落款为有国槐所负责人刘某某和王某某。
莱州市槐米协会章程载明，章程于2004年2月8日经该协会会员代表大会通过。协会的宗旨是：认真贯彻市政府关于发展苗木的方针政策，协调会员间科研、生产、销售、信息沟通，技术交流、强化产品质量、提高产量，为促进莱州经济做出贡献。该章程同时记载了与本案如下相关内容：章程第六条本协会的业务范围的第三项为“推动双季米国槐科研工作的开展，组织技术交流、开展技术咨询服务”，第四项为“积极探索和推广双季米国槐高产栽培新技术，组织发展双季米国槐苗木生产”。章程第十条“会员享有的权利”第二项载明会员有权“参加本协会的活动”。
2003年9月8日国槐所向莱州市民政局关于筹备成立该协会的报告里写明：我市种植槐树有上千年的历史，现各村、各户种植槐树，尤其是双季米用国槐的培育成功已使我市具有全国唯一的大型米用槐，采米园十几处，面积达3200多亩，其中业务范围包括：为会员统一采购优质槐米，统一销售会员的槐米产品等。
原审法院认为，本案的焦点为科技报社和王某某是否构成对国槐所植物新品种权的侵犯。
一、关于王某某所种植、销售双季米槐的行为是否存在侵权问题。本案所涉主要是对双季米槐植物新品种权的保护，而该项品种权是2004年12月20日国家授权的，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十四条规定，品种权的保护期限，自授权之日起计算。即从2004年12月20日起。由于王某某所种双季米槐的树苗是在国槐所品种权申请日前王某某从他人购买而得，该树苗是在2004年7月5日该品种申请日之前就已成活，该批树苗为王某某占有，其拥有该批树苗的所有权，该所有权的产生早于国槐所的品种权，根据“保护在先权利”的原则，国槐所以在后产生的植物新品种权要求认定王某某在先种植的并早于品种权出现的苗木侵犯其植物新品种权的请求，不符合公平原则，也不符合“两种合法权利存在冲突应保护在先产生的合法权利”的基本法理，所以王某某所种植的苗木不构成对国槐所品种权的侵犯。而王某某将其所种植双季米槐的苗木在品种权授权之日后销售，是种植行为的一种合理延续，是其对享有所有权的苗木的处分行为，也是实现收益的方式之一，而该所有权产生于国槐所的品种权之前，王某某对这种在先产生的所有权的处理并不受在后产生的品种权的限制。同时，王某某只是将自己种植的苗木进行了转让，案外人在获得苗木的同时，王某某已不再占有这一苗木，王某某的行为未使社会、市场上的苗木数量增多，也就不存在对国槐所品种权的侵害。国槐所所称的“被告可以收获槐米，但不可卖双季米槐的苗木”的观点，相当于对在先产生的所有权进行了限制。该限制没有法律依据，也不具合理性，同时也不符合“两种合法权利存在冲突应保护在先产生的合法权利”的基本法理，不予支持。
同时，莱州市槐米协会的主要筹备组织负责人是刘某某，筹备发起单位是国槐所，从该协会的对外简介、章程等材料可以看出，槐米协会的任务之一是“组织发展双季米槐的苗木生产”，王某某系该协会的会员，同时也是该会的副会长，而该协会的章程明确规定会员有参加协会的“组织发展双季米槐的苗木生产”活动的权利，因此，王某某种植双季米槐有其合理性，莱州国槐所也是明知的，虽然该协会目前未经相关民政部门的批准，但本案中的国槐所与王某某之间对作为莱州市槐米协会会员的王某某种植双季米槐是有合意的，是双方的真实意思表示，这种合意在2004年2月之前就已达成，是在国槐所的品种权申请及授权之前，现国槐所要求确认王某某侵权，也有违公平和公序良俗原则，不予支持。
二、关于科技报社登载的报道是否构成侵权。科技报社所登报道主要是介绍双季米槐的生长特性和经济价值，并提供了联系电话，这应是一种致富信息，而王某某也承认这一信息的内容是其发布的，这一报道本身并未声称是植物新品种，发布的内容是由王某某同意发布的，科技报社对该内容的审查上，也未有重大疏漏，不存在重大过失，同时，作为广告主，王某某的种植、销售行为不构成侵权，在王某某有权销售的情况下，法律并未有明文规定对促进销售的方式有所限制，因此王某某发布广告并没有明确的法律禁止，不构成对国槐所植物新品种权的侵犯，因此广告的发布者即科技报社也不存在侵权。
由于国槐所指控两被告侵权不成立，其它诉讼请求也均不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十四条的规定，判决：驳回莱州市永恒国槐研究所的诉讼请求。案件受理费6830元，由莱州市永恒国槐研究所负担。
国槐所不服原审判决提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。
一、两上诉人共同销售双季米槐，事实清楚，证据充分。能证实两被上诉人侵权的证据主要有：山东科技信息报第1489期、王某某的录音材料、报社刘某江出具的便条、王某某出具的收款收据、王某某与安徽客户签定的购苗合同、侵权苗木的照片及录相资料。报社侵权表现在两方面。一方面，报社对广告的相关材料未经审查，也未经作为权利人的上诉人的同意发布广告，与王某某构成共同侵权。另一方面，报社直接参与了双季米槐的销售。由报社“科技110”服务部牵头，以王某某在莱州的育苗基地为供货基地，报社与王某某合作育苗和对外销售双季米槐。具体操作办法是：购苗者直接找到报社联系购苗的，由报社直接收款并由王某某供苗；如果报社无苗，则由报社出具便条，购苗者持条直接到王某某处交款购苗；王某某定期与报社按约定的提成比例结算。从广告内容看，直接销售行为体现在：“科技110的专家考察”、“科技110专家负责咨询”、“可以到报社的直接邮购”、“直接收款”等。从王某某的录音材料看，王某某承认：“我只管基地，其他的事情都由他们（指报社）负责。”从报社提供的与王某某的结算单据和收条看，尽管该证据不能证实双方是委托关系或代收关系，但却证实了报社参与了直接销售这一事实。从报社刘某江出具的便条看，报社参与了直接销售。
二、王某某不是权利人，无权种植和销售双季米槐。根据《植物新品种保护条例》的规定，未经权利人的许可生产和销售植物新品种，属于侵权。双季米槐是国家授权新品种，上诉人对其依法享有排他的独占权。原审判决认为王某某是“槐米协会”成员，由此得出他有权种植和销售双季米槐的结论是错误的。
三、关于“种植在先”的问题。在权利人取得植物新品种权前已经存在的新品种或其繁殖材料，只能用于自用、绿化造林等非商业用途，而不能以商业为目的进行生产或销售。即使被上诉人在上诉人取得品种权前已经栽种双季米槐，只要他出于商业目的生产或对外销售，就构成侵权。如果在植物新品种权取得之后仍允许他人将先前种植的植物新品种销售完毕，那么由于缺乏监督和不可操作性，势必会使权利人的权利保护成为一句空话。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，两被上诉人侵权的事实清楚，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人科技报社答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
一、王某某种植并有权销售双季米槐苗木没有侵犯上诉人的植物新品种权。王某某于双季米槐新品种权申请日之前即合法取得其所种植的双季米槐苗木的所有权，王某某出售的正是自己种植的这些苗木，王某某出售的是苗木，而不是植物的“茎”或者其他繁殖材料。对于这种销售行为法律并没有明确规定是否属于侵权行为。从法律的基本理论上讲，这是两种权利发生冲突保护优先权利的问题，王某某的这种销售行为不应视为侵害了上诉人的新品种权，应当受到法律保护。理由如下：1、根据物权排他性的特征，以及“物权优先”的理论基础，代理人认为王某某购买双季米槐种苗即取得了该批苗木的所有权，其应充分享有该所有权的四项权能（占有、使用、收益、处分），因此，王某某销售并获得收益是正常行使其所有权，并不应受到其他权利的限制。2、从时间上看，王某某取得所有权是在莱州永恒国槐研究所申请新品种权之前，而“保护在先权利”也是民事权利保护的一项基本理论。3、王某某购买该批苗木的目的就是将该批苗木培育二到三年然后进行销售，并不是用于收获槐米，并且王某某已经投入了相当多的人力、物力、财力，如果苗木培育成熟后因为他人取得新品种权而不能销售，不能实现当初的购苗目的，必然对王某某造成损害，显然是不公平的。况且，王某某销售的是整株的二或三年生的苗木，并非双季米槐的繁殖材料，并没有造成双季米槐数量的增加，属于在合理范围内进行销售，不存在对新品种权人的任何损害。因此，王某某种植和销售已有的双季米槐苗木不应认为侵犯了上诉人的新品种权。
二、王某某有权种植并销售双季米槐。王某某是莱州市槐米协会会员并担任副会长一职。槐米协会是莱州市永恒国槐研究所发起成立的，其宗旨和主要任务就是“组织发展双季米槐的苗木生产”，王某某作为会员也有权利从事双季米槐苗木的生产活动，而且这种活动应被视为经过双季米槐培育人的授权行为。并且槐米协会成立于2004年2月，早于申请新品种权之日，因此，王某某种植和销售双季米槐苗木不应因双季米槐被认定为植物新品种而受到限制。
三、科技报社登载双季米槐的相关报道不应视为侵犯植物新品种权，报社与王某某之间更不是共同销售关系。首先，该篇报道登载在“科技110”版面，而不是广告版面，从性质上讲属于一条致富信息，而不是一条报纸广告。从王某某提供的资料中并未提及双季米槐已经获得植物新品种权，因此报道中，并未体现双季米槐是植物新品种，报社也没有义务审查双季米槐是否属于植物新品种。其次，王某某要求发布信息时是以槐米协会的名义并受刘某某委托发布的，鉴于报社早先了解的王某某与刘某某之间的关系，报社有理由相信王某某有权发布信息。再次，上诉人称报社与王某某之间是共同销售关系并没有真凭实据，虽然报道中有报社收款的表述，但这种收款行为完全是报社提供的一种代收款服务，而且报社已经将全部代收款交给王某某，报社并没有任何收益，这一事实是经过王某某和报社共同确认的，而上诉人并没有提供相反的证据，应当予以认定。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
被上诉人王某某没有提出答辩意见。
本院二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，本案存在以下争议焦点：一是王某某种植并销售双季米槐的行为是否侵犯了上诉人国槐所双季米槐植物新品种权；二是科技报社与王某某之间是否存在共同销售行为，是否构成共同侵权；三是王某某和科技报社是否应当承担赔偿责任。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，结合本案事实，本院分别评判如下。
一、关于被上诉人王某某种植并销售双季米槐的行为是否侵犯上诉人双季米槐植物新品种权的问题。依据《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）第六条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料。本院认为，法律之所以赋予品种权人对授权品种的独占权，并禁止他人以营利为目的生产或者销售授权品种的繁殖材料，其目的在于鼓励社会培育和使用新品种，提高新品种培育人的积极性。对于并非以营利为目的利用授权品种的行为，《条例》则规定不属于对植物新品种权的侵犯。例如，《条例》第十条规定，利用授权品种进行育种及其他科研活动，或者农民自繁自用授权品种的繁殖材料，可以不经品种权人许可，不向品种权人支付使用费。也就是说，由于育种、从事科研活动或者农民自繁自用等行为，并非以营利为目的，故不构成对品种权人权益的侵犯。因此，除上述规定的情形之外，在植物新品种权获得授权后，任何他人以营利为目的生产或者销售授权品种的繁殖材料，均构成对品种权人权益的侵犯。
从本案来说，王某某对外销售双季米槐的行为，发生在国槐所获得植物新品种权授权之后，属于以营利为目的销售授权品种的农作物或者林木的行为，符合《条例》第六条规定的情形，而不属于《条例》第十条规定的情形。至于被上诉人抗辩王某某种植双季米槐是在上诉人申请植物新品种权并获得授权之前，故其所有权不应受到植物新品种权限制的问题。本院认为，首先，知识产权的特点之一在于其排他性或独占性，在某物上存在知识产权的情况下，他人对物的物权权利的行使，不得侵害或妨碍知识产权权利人的知识产权。如同某人对一幅画虽然享有所有权，其可以进行展览、出售，但未经著作权人许可，不得以营利目的进行复制发行。也就是说，由于画上存在著作权，造成所有权人对该幅画所有权的行使，不得侵犯著作权人的著作权，即所有权受到了著作权的限制。同样，在本案中，虽然被上诉人王某某对其所种植的双季米槐享有所有权，但其所有权的行使，不得侵犯品种权人即国槐所享有的植物新品种权。其次，关于王某某种植在先的问题，本院认为，无论其种植是在植物新品种授权之前还是之后，其对苗木所享有的所有权权能是一样的，行使所有权时均不能侵犯国槐所享有的植物新品种权。本案中并不存在两种知识产权权利发生冲突的情形，所谓的所有权和植物新品种权之间存在冲突是不能成立的。另外，本案也不存在“先用权”的情形，与专利法上规定的“在专利申请日之前已经制造出相同产品、使用相同方法或者已经作好制造使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”不视为侵犯专利权的情形，也是不相同的。如果参照专利法的规定，则王某某应当证明，其所种植的双季米槐品种，是由其自己培育出来的。如果是这样，则王某某有权在现有范围内继续种植和销售。本案显然并不属于此类情形，王某某没有证据证明其所种植的双季米槐系其自己独立研发培育出来的。
被上诉人的另外一个抗辩理由在于，王某某销售的是双季米槐的苗木，并不是当作双季米槐的繁殖材料来销售。对此，本院认为，依据《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》第四条的规定，《条例》所称的繁殖材料，是指整株植物（包括苗木）、种子（包括根、茎、叶、花、果实等）以及构成植物体的任何部分（包括组织、细胞）。双季米槐的特性在于，其繁殖一般采取无性繁殖的方式，即主要用茎繁殖。这意味着，双季米槐的苗木本身以及苗木的一部分即茎，均可以成为繁殖材料。当他人在销售苗木时，无法判断是销售苗木或者繁殖材料。因此，只有从根本上限制他人对苗木的销售，才能限制繁殖材料的销售，否则，品种权人的权益无从保护。所以，被上诉人这一抗辩理由也不能成立。
综上，本院认为，原审法院以王某某在国槐所申请双季米槐植物新品种权之前就已种植涉案双季米槐并享有所有权为由，确认其有权继续销售，没有法律依据。王某某未经品种权人国槐所的许可，以营利为目的对外销售双季米槐的苗木，构成对国槐所享有的双季米槐植物新品种权的侵犯。
二、关于科技报社与王某某之间是否存在共同销售行为，是否构成共同侵权的问题。本院认为，首先，从被上诉人科技报社刊登的《今年就栽发财树--双季米槐》一文内容来看，系对双季米槐生产特性和经济价值作介绍和宣传，该报道从性质上讲属于一条致富信息。其次，虽然报道中刊登了报社的收款人和联系电话，但从科技报社提供的证据来看，报社提供的只是一种代收款服务，而且报社已经将全部代收款转交给王某某，报社并没有从中营利，因此，无法认定王某某与科技报社之间存在共同销售行为，亦不能认定科技报社从中牟取利益。但是，由于科技报社在刊登该信息时，上诉人国槐所已经获得双季米槐植物新品种权的授权，科技报社在发布此类信息时，应当取得国槐所的同意。科技报社以王某某系莱州市槐米协会副会长为由，主张其有权委托发布此类信息，理由不能成立。科技报社未经品种权人国槐所许可，发布关于双季米槐的致富信息，且未载明双季米槐获得植物新品种授权的情况，应当采取有关措施消除影响。
三、关于王某某和科技报社是否应承担赔偿责任的问题。本院认为，王某某未经品种权人国槐所同意，擅自对外销售双季米槐的苗木，侵犯了国槐所的合法权益，给其造成了一定的经济损失，应当承担相应的赔偿责任。上诉人国槐所为证明其损失在一审时提交的录音材料及有关合同，其真实性本院无法认定。本院根据被上诉人王某某的侵权过错程度、侵权持续时间及影响等因素，酌情判决王某某赔偿上诉人国槐所经济损失x元。科技报社虽然发布了上述信息，但系接受王某某委托，并未从中牟利，可以免除赔偿损失的民事责任。
综上，上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款（七）（九）项、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2005）济民三初第X号民事判决；
二、王某某立即停止侵犯莱州市永恒国槐研究所“双季米槐”植物新品种权（品种权号：x）的行为；
三、王某某于本判决生效后十内赔偿莱州市永恒国槐研究所经济损失x元；
四、王某某与山东科技信息报社于本判决生效后十日内在《山东科技信息报》头版刊登声明（内容须经本院审核），对所刊登的《今年就栽发财树——双季米槐》一文涉及莱州市永恒国槐研究所就双季米槐享有的植物新品种权作出说明；
五、驳回莱州市永恒国槐研究所的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各6830元，由莱州市永恒国槐研究所各负担3000元，由王某某与山东科技信息报社各负担3830元。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
代理审判员丛卫
代理审判员徐清霜
二○○六年十一月二十九日
书记员石青
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