云南省高级人民法院
民事判决书
（2008）云高民二终字第X号
上诉人（原审原告）澜沧三江达建筑材料制品有限责任公司。
法定代表人王某某,该公司董事长。
委托代理人严谷辉,云南众志律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）思茅市接力水泥有限责任公司。
法定代表人诸葛礼建,该公司董事长。
委托代理入李树华,普洱市思茅区X镇法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人澜沧三江达建筑材料制品有限责任公司（以下简称三江达公司）因与被上诉人思茅市接力水泥有限责任公司（以下简称接力公司）买卖合同纠纷一案,不服云南省普洱市中级人民法院(2007)普中民三初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院2008年2月19日受理后,依法组成合议庭，于2008年4月9日在本院公开开庭审理了本案。上诉人三江达公司的委托代理人严谷辉,被上诉人接力公司的委托代理人李树华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2003年10月1日,三江达公司（需方）与接力公司（供方）签订了《工矿产品订货合同》,约定:2003年10月1日起,供方必须每天保证供给需方PC42.5R水泥28吨,月供PC42.5R水泥850吨。如供方生产不正常的情况下,应提前通知需方,供方应提供每批产品的化验报告单及相关的产品资料给需方。供货总数量为x吨,单价220元,合计金额x元。结算方式按发、收货400吨结算一次,需方也可以提前将货款预支供方。如产品价格上幅时以合同价格为准。如果市场价格下幅,按下幅的市场价格定价。供方必须保证产品质量、数量，不得随意停止供货。合同的履行期限为一年。合同签订后,至2005年12月17日,接力公司供给三江达公司PC42.5R水泥546吨,单价有每吨220元、280元、350元。供应PO42.5R水泥678吨,单价每吨260元。接力公司供给三江达公司水泥共计1224吨。至2005年12月,三江达公司向接力公司支付水泥款五笔,合计金额x元。在2003年12月29日,接力公司供给三江达公司PC42.5R水泥64吨时,接力公司上调价格,将合同约定价每吨220元上调为每吨280元。2006年5月31日至11月30日,三江达公司向接力公司支付水泥款六笔,合计x元。在履行合同过程中,三江达公司向接力公司支付水泥款十一笔,共计x元。2005年12月17日之后,接力公司未向三江达公司供应水泥,终止了合同的履行。三江达公司遂向原审法院诉请:1、判令接力公司继续履行合同,供应9650吨水泥(价值x元)。2、判令接力公司承担违约责任、支付违约金x元。
原审法院认为：双方签订的合同合法有效。按合同约定,接力公司每天应供给三江达公司PC42.5R水泥28吨,月供货850吨,总供货量为x吨,每吨价格为220元。在履行合同过程中,接力公司上调价格,供货量没有按合同约定量每月供850吨,接力公司的行为已构成违约。三江达公司在收到PC42.5R水泥400吨后向接力公司支付了货款按约定履行了付款义务,收到P042.5R水泥147吨后亦支付了应付款额。但之后的货款未按约定结算支付,直到2006年5月才开始陆续支付,违反了收货400吨结算付款的约定。双方均有违约行为,接力公司违约在先,导致合同不能履行,是引起本案纠纷的主要原因,接力公司应向三江达公司承担相应的违约责任。三江达公司的违约行为在接力公司违约之后,且违约行为轻微,接力公司没有反诉请求三江达公司承担违约责任,故三江达公司不单独向接力公司承担违约责任。但本院考虑三江达公司有违约的情节,在接力公司向三江达公司承担的违约责任中酌情减轻违约责任的承担。由于双方在合同中没有约定违约责任,合同法中也没有违约责任承担的比例规定,原审法院酌情考虑确定接力公司应承担的违约金。以未履行合同部份的货物总值x元,结合三江达公司诉讼请求及三江达公司的违约行为考虑,接力公司应支付三江达公司违约金x元。鉴于双方签订的合同履行期限已经届满,双方已终止履行,合同已经实际解除。接力公司不愿继续履行合同,三江达公司请求继续履行合同已经不可能,故合同应予解除。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第(四)项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十条第(三)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、解除双方2003年10月1日签订的《工矿产品订货合同》；二、由思茅市(现普洱市)接力水泥有限责任公司支付澜沧三江达建筑材料制品有限责任公司违约金x元(款于判决生效后十日内一次性支付)；三、驳回澜沧三江达建筑材料制品有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费x元,由澜沧三江达建筑材料制品有限责任公司承担70％,即x.50元,由思茅市接力水泥有限责任公司承担30％,即6337.50元。
原判宣判后，三江达公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审诉请即：1、继续履行合同；2、由接力公司支付违约金10万元。其主要上诉理由为：一、原判将不在本合同范围内的824吨水泥买卖认定为是接力公司的履约行为错误。该824吨水泥在供货价格、规格、标准、时间上均区别于合同约定，该部分水泥是三江达公司另外向接力公司购买的。二、一审判决解除双方合同错误。从案件实际来看，合同仍然有继续履行的条件；接力公司不愿意履行合同，给三江达公司造成了130余万元的损失。三、原判在认定接力公司违约的前提下，让三江达公司承担70％的案件受理费错误。
接力公司答辩认为原判正确，请求予以维持。
二审中，除三江达公司认为停止供应水泥并不导致合同终止外，双方当事人对原判确认的本案事实均无异议，对双方均无异议的事实部分，本院予以确认。归纳双方的诉辨主张，本案的争议焦点为：双方签订的《工矿产品订货合同》是否应当继续履行。
针对以上争议焦点，三江达公司与接力公司均无新的证据向本院提交。
三江达公司主张：本案合同有继续履行的基础，从一审中我方提交的几份合同可以看出我方需要石棉瓦的数量很大，如果不继续履行合同将会给我方造成很大损失。
接力公司主张：合同不应当继续履行，因为合同履行期限已经届满。对方明知接力公司未按照合同约定向其供应水泥，但其一直未提出异议，且其拖欠我方货款x元，也存在违约行为。
本院认为：一、关于违约责任如何承担的问题。由于双方签订《工矿产品订货合同》后，接力公司并未严格按照合同约定期限、数量和价格向三江达公司供应水泥，已经构成违约。但三江达公司在合同情势发生变更即水泥涨价的情况下，又向接力公司购买了部分不同价格和型号的水泥且并未提出异议，且三江达公司无证据证实其除本案《工矿产品订货合同》外还与接力公司签订有其他水泥供货合同，该824吨水泥的供应应当视为双方在履行本案签订的《工矿产品订货合同》，双方已经通过实际履行的方式变更了合同的部分约定；因此，由于本案的确存在接力公司未按约供货、三江达公司未按时付款的情况，接力公司与三江达公司均应当承担违约责任。在《工矿产品订货合同》中对违约金并无明确约定的情况下，鉴于三江达公司只提出了10万元的违约损失，原判酌情考虑以未履行合同部份的货物总值x元,并结合三江达公司诉讼请求中关于违约金的主张（10万元）及三江达公司的违约行为考虑,认定接力公司应支付三江达公司违约金x元，属于一审法院自由裁量作出判决的范畴，处理并无不妥，应当予以维持。二、关于《工矿产品订货合同》应否继续履行的问题。由于现本案双方签订的《工矿产品订货合同》早已经超过履行期限，且双方在履行过程中以实际履行的方式变更了合同的部分约定，现接力公司表示不可能再按照合同约定价格向三江达公司供应水泥，因此，本案《工矿产品订货合同》已经没有继续履行的基础，三江达公司关于《工矿产品订货合同》应当继续履行的主张不应得到支持。
综上所述，本院认为：双方签订的《工矿产品订货合同》合法有效。在履行合同过程中，接力公司未按约供货，已经构成违约；三江达公司拖欠部分货款，亦存在一定的违约行为。接力公司作为主要违约方应当向三江达公司支付违约金x元。由于《工矿产品订货合同》已经不存在继续履行的基础，本院对三江达公司要求判决双方继续履行合同的上诉主张不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由澜沧三江达建筑材料制品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果思茅市接力水泥有限责任公司未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；澜沧三江达建筑材料制品有限责任公司可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长李建华
审判员张宇
代理审判员黎泰军
二○○八年五月七日
书记员任容庆
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