云南省高级人民法院
民事判决书
（2008）云高民一终字第X号
上诉人（原审被告）开远市人民防空办公室。住所地：开远市X路X号。
法定代表人颜某某，该办主任。
委托代理人王某熙、罗某某，云南中天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）河口瑶族自治县建筑公司。住所地：河口县X路X号。
法定代表人陈某某，该公司经理。
委托代理人郑志宏，开远市法律援助中心律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人王某某，该公司职工，代理权限：特别授权代理。
上诉人开远市人民防空办公室（以下简称人防办）因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（以下简称红河中院）（2008）红中民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月14日受理后依法组成合议庭，组织双方当事人进行了两次调查，上诉人人防办的法定代表人颜某某、委托代理人王某熙、罗某某，被上诉人河口瑶族自治县建筑公司（以下简称河口建筑公司）的法定代表人陈某某、委托代理人郑志宏、王某某到庭参与诉讼，本案现已审理终结。
原审判决确认如下法律事实：2006年6月12日，原、被告签订《建设工程施工合同》，主要约定，由原告承建被告位于开远市X路X路交叉口的西城区公用人员掩蔽工程；开工日期2006年6月19日，竣工日期2007年1月19日；以及合同价款、工程款支付、竣工验收，等等。合同签订后，双方即开始履行。由于涉案工程属人防工程，包括地面以上的民用建筑和地面以下的人防工程两部分，工程竣工后，建设单位及相关部门于2007年6月12日对地面以上的民用建筑和地面以下的人防工程作竣工验收，且被告在庭审中表示，人防工程已交付并可投入使用。2007年11月29日，开远市审计局以开审决(2007)X号《审计决定书》，对涉案人防工程的实际造价审计为x.02元。原告作为该项人防工程的施工人，针对审计结论提出五点意见，但审计部门没有采纳，为此原、被告双方对涉案人防工程的实际造价发生争议。在诉讼过程中，一审法院委托的鉴定人云南春城司法鉴定中心（以下简称春城鉴定中心），于2008年1月29日作出的《对开远市人防办西城区公用人员掩蔽工程造价司法鉴定意见书》，结论是开远市人防办西城区公用人员掩蔽工程总造价为x.87元。庭审中，双方确认，被告已付原告工程款合计200万元。至此，被告尚欠原告工程款计x.87元。
一审判决认为：首先，关于原、被告签订的《建设工程施工合同》的效力问题。该合同出自双方真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，也不损害国家利益、社会公共利益和他人利益，因此合同有效。其次，关于掩蔽工程造价的问题。诉讼过程中，被告主张按开远市审计局开审决(2007)X号《审计决定书》确定工程造价，但原告不同意。原告作为涉案人防工程的施工方，在与被告签订的《建设工程施工合同》中，既是义务主体，也是权利主体，当工程竣工验收并交付使用后，施工方有权获得合理的工程价款。实际上本案中原、被告双方争议的就是工程实际造价，而《审计决定书》第一页明确“建设单位对审计结果无异议；施工单位书面提出5点意见，根据国家有关规定，施工单位提出的意见不予采纳”，该决定书对施工单位书面提出的5点意见，并没有作出不予采纳的解释和理由，因此原告申请司法鉴定工程造价，应当允许。同时该决定书没有明示工程造价结算人员及其是否具备工程造价资质，也存在程序上的瑕疵。综上，对涉案人防工程实际造价的确定，应当以《对开远市人防办西城区公用人员掩蔽工程造价司法鉴定意见书》为准。第三，关于被告是否应当向原告支付工程款x.79元的问题。既然原、被告双方签订的《建设工程施工合同》有效，双方就应严格按合同约定履行。根据《对开远市人防办西城区公用人员掩蔽工程造价司法鉴定意见书》，开远市人防办西城区公用人员掩蔽工程总造价为x.87元。但被告仅付工程款合计200万元，至今尚欠原告工程款x.87元，对此被告应承担付款责任。但原告所诉工程款为x.79元，实际多诉工程款x.10元，多诉部分，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：“一、原告河口瑶族自治县建筑公司与被告开远市人民防空办公室于2006年6月12日签订的《建设工程施工合同》有效。二、由被告开远市人民防空办公室于本判决生效后十日内，向原告河口瑶族自治县建筑公司支付工程款x.87元。三、驳回原告河口瑶族自治县建筑公司的其他诉讼请求。”案件受理费x元，鉴定费x元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，由原告河口瑶族自治县建筑公司承担5%计2850元；由被告开远市人民防空办公室承担95%计x元。
一审判决宣判后，人防办不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销红河中院（2008）红中民二初字第X号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由为：1、涉案工程是经开远市发展计划局批准建设的项目，是经招投标后确定的施工单位，招投标文件及施工合同是经有权部门审批及备案的，工程的施工、验收、结算等都应按按招投标文件及合同来办，否则不能作为定案依据。2、因双方对结算发生争议，上诉人报请开远市审计局进行审计，《审计决定书》程序合法，实体内容客观真实，结论合法有效。一审判决错误认定审计不能作为定案依据，并重新鉴定是错误的。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，使国有资产流失，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，审计结论是上诉人单方委托所做，被上诉人提出异议也不采纳，一审中双方在庭前即达成一致意见，并共同申请经法院同意才委托鉴定，因此，一审依据鉴定结论确定工程价款是正确的。请求驳回上诉，维持原判。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，除上诉人认为一审遗漏该工程是经过招投标的工程外，双方对一审认定事实均无异议。对一审认定事实，本院予以确认。
针对上诉人的异议，被上诉人也认可本案进行过招投标，且一审中上诉人也提交了招投标文件等证据，被上诉人对真实性也无异议，故其该项异议成立。
二审中，上诉人对春城鉴定中心云春建【2008】建鉴字第X号《对开远市人防办西城区公用人员掩蔽工程造价司法鉴定意见书》提出异议，认为工程量虚高，应予扣减。本院于2008年6月27日通知春城鉴定中心鉴定人员出庭接受双方当事人质询。上诉人认为：1、鉴定意见书中混凝土工程量应为1316立方米，但春城所计算的是2192.24立方米，多算876.04方，按每方350元计算多算x元。2、综合单价偏高。3、土方量多算6万多元。鉴定人回答，2008年1月22日在红河中院经双方协商，以竣工图纸及双方签证作为计算工程量的依据，采用03定额及开远当时的材料价格信息进行计算，上诉人对鉴定意见书中具体所提的几项异议都不成立。2008年6月27日该中心又向本院出具了书面的回复意见。
本院认为，上诉人对混凝土量有异议，但其没有就鉴定意见书中具体分项提出意见，指明鉴定报告中哪些项目多算，而是认为大概多算多少，对综合单价也未提出具体意见，而鉴定人是根据红河中院交给其的，有双方签字盖章的竣工图结合双方的施工签证并进行现场踏勘作为计算工程量的依据，现上诉人认为工程量多算并未提出明确具体的主张，也未提交相应证据推翻鉴定报告，故对鉴定意见书应予采信。
2008年6月18日，上诉人人防办向本院提交申请，申请对河口建筑公司一审在起诉状上加盖的“河口瑶族自治县建筑公司”印鉴与其在工商部门登记备案的有效印鉴是否是同一印章所盖进行鉴定，若鉴定结论为不是同一枚印章，则被上诉人不是本案合格当事人，要求驳回河口建筑公司的起诉。
河口建筑公司法定代表人陈某某到庭陈某，其公司成立三十多年来，共用过三枚“河口瑶族自治县建筑公司”的公章，原在工商部门登记备案的为木质印章，后启用新章，原木质的公章就未交回工商部门。为了开展业务方便，现公司就用两枚印章，本案中起诉状上盖的章确实与在工商部门登记备案的印鉴不一致，但涉案工程从签订合同到诉讼所使用的公章都是其亲自加盖或经其认可同意加盖的，现也把两枚公章带到法庭，该公司并未伪造印章，且本案二审两次调查其本人也到庭，故不同意上诉人的鉴定申请。
本院认为，被上诉人河口建筑公司的法定代表人当庭陈某了该公司公章的情况，并认可起诉状上盖的章确实与在工商部门登记备案的印鉴不一致，故上诉人要求鉴定已不必要，对其鉴定申请本院不予准许。对上诉人要求驳回河口建筑公司起诉的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉的四个条件之一是原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织，第四十九条第二款规定“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”，本案中，双方当事人建立了实际的建设工程施工合同关系，河口建筑公司的法定代表人陈某某亲自参与诉讼，且上诉人对陈某某的身份也表示无异议，即使按照《审计决定书》，人防办仍欠付工程款，故河口建筑公司主体资格是适格的，人防办要求驳回起诉的理由不成立，本院不予支持。
综合双方诉辩主张，本案双方争议的焦点是：上诉人人防办应支付被上诉人河口建筑公司的工程款是多少。
上诉人人防办认为，涉案工程价款应以2007年11月29日开远市审计局开审决(2007)X号《审计决定书》确定的x.02元为准。1、审计结论是由审计机关依法作出决定，其具有法律效力，依法应当给予认定。2、鉴定结论没有事实及法律依据，且严重违反了法律的规定，不具备法律效力，不能作为定案的依据。双方所签订的《建设工程施工合同》系通过招投标程序后，依据中标通知书进行签订并经备案的合同，任何违背该合同实质性内容的协议、承诺、结论均不能作为本案定案的依据。该鉴定结论并没有将本工程的招投标文件及工程施工过程中所形成且合法有效的工程签证文件作为鉴定的依据。更重要的是：鉴定结论在确定工程量时，完全仅凭鉴定人的主观判定，而不依据施工过程中所确定无误的工程量签证。对于计价标准及计价方法招标文件、投标文件作出了明确的约定，即采取工程量清单综合计价法，且河口建筑公司在投标报价中也明确作了报价及承诺。但鉴定结论仅以鉴定过程中的《纪要》即完全否定了当事人双方签订的经中标备案的合同所确定的计价方法及计价标准，其鉴定结论完全与事实及法律不符。基于上述事实，充分说明鉴定结论不具备科学性、合法性、客观性、真实性且违背法律之规定，依法不具备法律效力，不能作为定案的依据。故请求依法驳回被上诉人的所有诉讼请求。
被上诉人河口建筑公司认为，工程造价应以春城鉴定中心《对开远市人防办西城区公用人员掩蔽工程造价司法鉴定意见书》确定的x.87元为准。鉴定是在双方当事人同意的情况下，由法院委托所做，对鉴定的依据、工程量及计价方法也是经双方签字确认的，鉴定结论是客观公正的。审计结论不能作为定案的依据。上诉人已付款合计200万元，至今尚欠工程款x.87元，对此上诉人应承担付款责任。
本院认为，涉案工程是人防工程，经过招投标后双方当事人签订了《建设工程施工合同》，该合同不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，双方理应按合同约定的计价方法确定工程价款，而双方合同在通用条款中约定了三种计价方式，在专用条款中也约定了此三种方式，却未明确到底采用哪一种计价方法，由于约定不明，导致双方对结算产生争议。诉讼前，人防办单方委托开远市审计局对工程价款进行审计，对于《审计决定书》，根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》精神的规定，因合同中未约定以审计作为结算依据，故上诉人关于以《审计决定书》作为涉案工程款确定依据的主张不成立，本院不予支持。一审诉讼中，红河中院经双方当事人同意，委托春城鉴定中心对涉案工程进行造价鉴定，2008年1月22日，在法院主持下，双方当事人对鉴定的依据、工程量依据及计价方法搭成一致，并形成《开远市西城区公用人员掩蔽工程工程造价纠纷会议纪要》，双方在该纪要上签字，春城鉴定中心按照该纪要的约定鉴定得出了工程总价款，二审中，上诉人虽对工程量提出异议，但未提交证据予以反驳，其主张不成立，故涉案工程造价应以春城鉴定中心的结论为准，即x.87元，扣除已付款200万元，上诉人人防办应支付被上诉人河口建筑公司的工程款为x.87元。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人开远市人民防空办公室负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如开远市人民防空办公室未在本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若开远市人民防空办公室不自动履行本判决，河口瑶族自治县建筑公司可在本判决规定的履行期限届满之日起两年内向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请执行。
审判长施静春
审判员吴立宏
审判员马艳玲
二OO八年七月九日
书记员杜晓蕾
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