甘肃省高级人民法院
民事判决书
(2000)甘民终字第X号
上诉人(原审原告)兰州兴陇房地产开发有限公司(简称：兴陇公司)。地址：兰州市X区X路X号。
法定代表人许某，兴陇公司董事长。
委托代理人白某，女，36岁，兴陇公司职员。
委托代理人李某，男，38岁，兴陇公司职员。
被上诉人(原审被告)甘肃省工合建筑安装工程公司(简称：工合公司)，地址：兰州市X区颜家沟X号。
法定代表人刘某甲，工合公司总经理。
委托代理人陈明，兰州正义律师事务所律师。
委托代理人刘某乙，男，34岁，工合公司职员。
上诉人兴陇公司为与被上诉人工合公司建筑工程承包合同结算纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(1998)兰法房字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
查明，兴陇公司与工合公司于1993年11月29日签订东方红广场商娱城建筑安装工程施工承包合同。约定：工合公司承包东方红广场商娱城土建安装工程；开工日期为合同签订日，竣工日期：1994年3月30日封顶，1994年9月底完工；质量等级：优良；合同价款：为预算包干加签证，预算编制按甲方批复的施工组织设计，依据施工图计算工程量，套用83定额、92基价、93费用定额按四类计取其他费用后再下浮5％作为结算款；材料价差按1993年第四季度材料预算价格指导价和兰建发(1993)第X号文调整系数计算并确定工程总价款，一次包死；1993年第四季度以后的定额及文件概不执行，不论乙方采用何种施工方案，甲方一律不承担任何费用；合同生效后5日内预付备料款60万元；工程款支付金额和时间：按上月核实确认完成工作量的90％，于次月5日前支付。合同签订后履行中，由于工期紧，部分图纸在施工过程中陆续提供，造成施工中的变更设计频繁。1994年5月18日“东方红广场地面恢复动员大会”上，有关部门要求兴陇公司就工程所需材料、资金等予以保障。1995年9月下旬工合公司完成了合同规定的土建部分。期间，双方因工程款结算发生分歧，兴陇公司起诉至原审法院，经原审法院通知，工合公司撤出了施工现场。
审理中，因双方对工程款的结算各持己见，经原审法院委托建设银行兰州市支行对该工程价款进行鉴定，该行于1995年10月31日作出了兰建银字(1995)第X号鉴定报告，并认为“属于包工范围外的国家规定的价格调整，原合同甲、乙双方使用‘概不执行’有悖于建筑经济合同中可对合同工程款进行调整的规定”，“甲方强调合同约定的各种结算事实，那么合同就失去了科学可靠、切实可行的基础，并危及原合同的法律地位。”该鉴定报告经向双方当事人送达后均提出不同意见，市建行经对异议复核、补充，1996年7月23日作出最后结论：按合同约定计算总价为（略）元。核算中对国家规定应该调整的部分作了调整，对双方有争议的钢模板、卵石层开挖取费标准经省造价站批复后，套用(1122)钢模板调增，卵石层套用挖机械出渣(18)子目，在此基础上依合同约定上于5％，扣减未完＿工程价（略）元，确定工程结算价为（略）元。另外，报告对工合公司提出的：钢模板损耗费（略）元，商品混凝土（略）元、降水工程合同包干（略）元、施工组织设计批复补贴（略）元、钻井工程合同包干（略）元、施工目标设计批复补贴（略）元未作定论。
原审法院在对本案重审中，经委托兰州建银工程审计中心于1999年11月2日对该工程主要材料消耗量、抵扣量及正负抵扣价款进行鉴定，又经双方当事人核对，认定1993年11月18日至1995年6月28日兴陇公司共支付工合公司工程款（略）．78元，材料款（略）．02元，并认定工合公司进行了混凝土反拱垫角的施工，工程量为（略）元。在本院审理中，工合公司举出兴陇公司于1994年5月16日以便函形式写给工合公司的紧急通知，内容涉及兑现剩余施工目标奖金和取消下浮5％的问题，兴陇公司对该通知提出异议，经委托省公安厅鉴定认为，该便函用纸和印章均属实。
原审法院认为：兴陇公司与工合公司签订的施工合同，除双方就工程计价取费部分的约定，违背国家法律外，其他条款均合法有效。该工程的结算价款应以建行兰州市支行的鉴定结论为依据。其中商品检、降水工程合同包干等工程项目，经查明，工合公司在施工期间，确已施工，并有兴陇公司支付工合公司的部分工程费用及工程的签证，兴陇公司应承担上述工程费用。兴陇公司租赁的钢模板，由于在使用过程中产生了消耗，双方同意共同承担损失，故应由双方共同负担钢模板押金（略）．35元。另外，兴陇公司支付甘肃通渭县建筑公司的工程款（略）元及材料款（略）．68元，要求工合公司予以承担，因无事实依据，不予支持。工合公司提出在撤离现场时，曾将价值13万元的设备存放在兴陇公司工地，现要求赔偿，因无有效证据证明，该请求不予支持。经原审法院判决：一、兴陇公司偿付工合公司工程款（略）．2元(总造价为（略）元，加计混凝土反拱垫角造价（略）元，合计后总造价（略）元，扣除兴陇公司已付工合公司工程款（略）．78元及材料款（略）．02元)；二、工合公司支付兴陇公司水电费（略）．06元，及钢模板押金（略）．67元。兴陇公司预交的诉讼费（略）元，由兴陇公司负担（略）元，工合公司负担（略）元。工合公司预交的反诉费及二审诉讼费（略）元，由兴陇公司负担（略）元，工合公司负担（略）元。兴陇公司预交鉴定费（略）元及工合公司预交的鉴定费（略）元，合计（略）元，由兴陇公司负担（略）．8元，工合公司负担（略）．2元。宣判后，兴陇公司不服上诉称：①原审法院依据同一鉴定报告作了截然相反的两样判决，1995年判决工合公司返还我公司超付工程款（略）元，这次重审中却判决我公司向工合公司支付工程款（略）元，要求工合公司返还我公司超付工程款（略）元；②原判认定工合公司对混凝土反拱垫角的施工核实工程量11万元，事实根本没有进行该项施工，也没有核实；③原判认定钢模板押金损失（略）．35元应由双方共担没有依据；④原判认定我公司支付通渭县建筑公司的工程款3万元及材料款（略）元不应由工合公司承担，与事实不符，因该公司就是工合五处，其工程量已由工合结算，所付款应算在工合帐上；⑤商品混凝土的费用按合同和施工组织设计批复，应由工合自己承担；③施工组织设计批复补贴认定17万元不合适，应认定13万元；①钻井合同补贴4．8万元无依据；③施工目标设计批复奖金75万元，因工合未达到目标不应兑现；③我公司给工合公司已付的工程款数字中少算了（略）元。工合公司服判。
本院认为：兴陇公司与工合公司签订的东方红广场商娱城建筑安装工程施工承包合同，双方意思表示真实自愿，为有效合同。但由于双方在签订合同时对东方红广场地下商业城这样比较大的工程项目，应当预见的问题考虑不周，导致施工中问题、纠纷不断发生。由于双方对工程款结算的意见分歧大，原审法院委托建设银行兰州市支行对该工程价款进行鉴定是适当的。鉴定单位按照当时国家有关规定，在合同的基础上，对工程价款作了适当调整，也是符合实际的。但原审判决在调整价基础上，取消原合同约定的下浮5％，没有依据，在计算工程总价款时，又将鉴定单位未作出定论的商品混凝土、钢模板损耗费、降水工程合同包干、施工组织设计批复补贴、钻井合同包干、施工目标设计批复补贴的价款，未经审查核实，全部加到工程总价款中，以致出现了工程总造价（略）元的错误认定，应予纠正。关于工合公司在二审中举出兴陇公司出具的“紧急通知”，虽经有关部门鉴定纸张和印章均属实，但考虑到其出示时间较晚，且该通知涉及结算内容，以便函的形式出现过于简便，故只能作为间接证据使用。
关于混凝土垫角的施工，工合公司举出的兴陇公司同意“基础下垫层应该作，同意按100厚做法”的工程联系单和地面垫层地花岗石贴面的通知，并不能说明其进行了这项施工，因此，原判认定该项施工核实工程量为11万元，没有事实依据。
关于钢模板损耗费和钢模板押金损失问题，鉴于市建行在鉴定中按照省造价站的批复，已经将钢模板加密加厚的价格作了高调，故工合公司提出的（略）元钢模板损耗费再不能认定。关于兴陇公司提出其代替工合公司租赁钢模板，损失押金（略）．35元，应由工合公司全部承担的问题，因双方对此代租行为没有明确约定，且兴陇公司也有该费用“另商定”的意思表示，故原审法院判决双方各承担一半费用是适当的。
关于兴陇公司提出其支付通渭县建筑公司工程款3万元和材料款（略）元应由工合公司承担的问题，其认为通渭县建筑公司就是工合公司五处，并举出该收款收据的经手人和工合公司五处收款收据的经手人为同一人，但不能说明通渭县建筑公司和工合公司的关系，故原判认定该两笔费用不应由工合公司承担是正确的。
关于兴陇公司提出按合同约定商品混凝土的费用应由工合公司自负的问题，工合公司举出有兴陇公司签署的“使用商品检或现场搅拌由施工单位自定”的签单，鉴于兴陇公司表态不明确，实际也使用了，因此，对商品混凝土费用（略）元，应由双方各承担一半，即（略）．5元。
关于施工设计批复补贴17万元的问题，兴陇公司认可13万元，认为另4万元已在建行鉴定中计算过，因无证据予以证实，该笔费用应予认定。
关于降水合同包干和钻井合同补贴问题，对于降水28万元包干合同，双方无争议，应予认可。至于钻井合同补贴4．8万元，因工合公司举出的证据没有兴陇公司明确签署的意见，故该笔费用应由工合公司自负。
关于兴陇公司提出其付给工合公司的工程款中少算了一笔（略）元，经核对有关凭据，工合公司予以认可，故应在原判认定已付工程款（略）．78元的基础上再加上该笔款项。
关于施工目标设计批复奖金75万元的问题，兴陇公司认为工合公司在施工中未达到该目标，就不应兑现此奖金。根据双方签订的工程施工目标责任书约定：工合公司如期完成第二设计段和第三设计段工程进度，兴陇公司就应奖励75万元。工合公司举出兰州晚报、甘肃日报当时的有关报道，说明其如期完成第二、三设计段的任务，还举出兴陇公司已付“第二设计段表彰奖金”10万元的收据，以及1994年5月16日兴陇公司给工合公司的紧急通知中表示，该剩余奖金待工程结算时一并支付，综合上述证据，可以认定兴陇公司应付工合公司剩余施工目标设计批复补贴65万元。
综上，工合公司承建东方红广场商娱城工程总价款为（略）元，加降水合同包干28万元，施工组织设计批复补贴17万元，施工目标设计批复补贴65万元，商品混凝土一半价款（略）．5元，计（略）．5元，扣减兴陇公司已付工程款（略）．78元，材料款（略）．02元，兴陇公司实应付工合公司工程款（略）．7元。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院(1998)兰法房字第X号民事判决第2项和诉讼费负担部分；
二、撤销兰州市中级人民法院(1998)兰法房字第X号民事判决第一项；
三、兴陇公司偿付工合公司工程款（略）．7元。
本判决为终审判决。
审判长陈惠琴
代理审判员王平
代理审判员谢银纯
二○○○年九月一日
书记员杨玉龙
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