北京市高级人民法院
行政判决书
（2008）高行终字第X号
上诉人（原审原告）陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人苏泳生，广东龙湖律师事务所律师。
委托代理人郭勤生，广东龙湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人张某某，该委员会审查员。
委托代理人齐某某，该委员会审查员。
原审第三人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人陈某某因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2008年3月3日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人陈某某的委托代理人苏泳生，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人张某某、齐某某到庭参加了诉讼。原审第三人李某某经本院合法传票传唤，向本院以书面形式明确表示不参加本案开庭审理，故未到庭。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，李某某享有x.X号名称为“电动玩具自行车”的外观设计专利（简称本专利）。针对本专利权，陈某某于2003年11月18日向专利复审委员会提出无效宣告请求。2004年11月24日，专利复审委员会做出维持本专利权有效的第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定）。陈某某不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。该院于2005年12月7日做出（2005）一中行初字第X号行政判决（简称第X号判决），撤销了专利复审委员会做出的第X号决定。专利复审委员会向本院提起上诉。本院经审理于2006年6月12日做出（2006）高行终字第X号行政判决（简称第X号判决），维持第X号判决。专利复审委员会重新成立合议组对本专利无效宣告请求重新进行审理后，于2007年6月26日做出第x号无效审查决定（简称第x号决定），维持本专利权有效。
北京市第一中级人民法院认为，在无效宣告请求审查程序中，李某某对附件1真实性没有异议。从该书封面及其背面可以认定该书系对澄海市美佳玩具有限公司（简称美佳公司）产品的介绍，该书第1505页印有标号为x的玩具自行车图片。附件2－4为三份公证书，第X号判决已经终审认定附件2、3图片显示的名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的外观设计产品已于本专利申请日前在网络上公开，该产品图片上方也印有标号x。附件1和“美佳玩具网”上对于“窗盒电动音乐自行车8808”外观设计产品虽然都印有标号x，但由于“美佳玩具网”上的该产品照片公开的置于包装盒中的电动自行车有些部分被包装盒遮挡，如电动自行车把手及转向部、脚蹬等部位，与附件1中的产品照片无法确定是否为同一产品。并且，同一个公司的同一个货号并不一定对应同一个产品，宣传美佳公司产品的《玩具总汇》中就有一个货号对应一系列玩具产品的情形，其也可以佐证同一个货号对应的产品外观并非一定完全相同。陈某某认为同一个公司的同一个货号的产品其外观一定相同的起诉理由缺乏事实依据。附件7、8两份证据本身未能体现其上所示产品的公开日期，均不能作为本案的有效证据。专利复审委员会做出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持专利复审委员会做出的第x号决定。
陈某某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第x号决定，判令专利复审委员会重新做出无效宣告请求审查决定。其理由是：原审判决严重违背事实，严重违背行政诉讼证据的认定原则，《玩具总汇》第1504页内容不是第x号决定的依据之一，因此，原审判决以第x号决定未涉及的内容作为认定专利复审委员会具体行政行为合法的依据是错误的。附件7、附件8应当被采信，与其他证据相结合支持上诉人的主张。专利复审委员会、李某某服从原审判决。
经审理查明，本专利名称为“电动玩具自行车”，申请号为x.X号，申请日为2003年2月25日，于2003年9月17日被国家知识产权局公告授予外观设计专利权，专利权人是李某某。
2003年11月18日，陈某某以本专利产品在申请日前已在国内公开使用过和在出版物上公开发表过，且不是新设计，故不符合专利法第二十三条、专利法实施细则第二条第三款之规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。同时，陈某某提交了一份证据：
附件1：由香港标准出版社印刷出版的《玩具总汇》一书，该书封面印有“美佳玩具x”字样，封面页背后有英文的关于美佳公司的介绍，版权页记载该书的印刷时间为2003年2月。该书第1505页印有标号为x的玩具自行车图片。该书第1504页印有标号为x的玩具汽车图片，该组图片共有四件外观明显不同的玩具汽车产品。
2003年12月18日，陈某某提交意见陈某书，坚持其原有观点，并认为本专利在其申请日以前已在互联网上公开过，同时补充了15个附件作为证据，其中：
附件2：汕头市公证处于2003年11月12日做出的“（2003）汕市证经字第X号公证书”，内附操作过程和网页打印件两个附件。其上显示，公证员于2003年11月10日登陆美佳玩具网：1、在玩具搜索的名称关键字一栏中键入玩具货号x，在发布日期栏键入326天之内，网页显示“未找到符合查询条件的记录”，而将发布日期改为327天之内时，网页显示找到了符合该货号的名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录。2、返回美佳玩具网主页，在玩具搜索的名称关键字一栏中重新键入玩具名称“自行车”，重复上述其他操作，网页显示在查询结果中增加了名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录。
附件3：汕头市公证处于2003年11月24日做出的“（2003）汕市证经字第X号公证书”，内附操作过程和网页打印件四个附件。其上显示，公证员于2003年11月17日登陆美佳玩具网：1、在玩具搜索的名称关键字一栏中键入玩具货号x，在发布日期栏键入333天之内，网页显示“未找到符合查询条件的记录”，而仅将发布日期改为334天之内时，网页显示找到了符合该货号的名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录。2、返回美佳玩具网主页，在玩具搜索的名称关键字一栏中重新键入玩具名称“自行车”，重复上述其他操作，网页显示在查询结果中增加了名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录。3、返回美佳玩具网主页，在产品种类一栏中选择“电动车”，重复上述其他操作，网页显示在查询结果中增加了名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录。
附件4：汕头市公证处于2003年12月15日做出的“（2003）汕市证经字第X号公证书”，内附操作过程和网页打印件两个附件。其上显示，公证员于2003年12月11日登陆美佳玩具网：1、在玩具搜索的名称关键字一栏中键入玩具货号x，在发布日期栏键入357天之内，网页显示“未找到符合查询条件的记录”，而将发布日期改为358天之内时，网页显示找到了符合该货号的名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录，但该记录的图片已被删除。2、返回美佳玩具网主页，在玩具搜索的名称关键字一栏中重新键入玩具名称“自行车”，重复上述其他操作，网页显示在查询结果中增加了名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录，该记录的图片已被删除。3、返回美佳玩具网主页，在产品种类一栏中选择“电动车”，重复上述其他操作，网页显示在查询结果中增加了名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录，该记录的图片已被删除。
附件5：广东龙湖律师事务所签章和两自然人签字的陈某书。其上载明：在两次对美佳玩具网上x电动玩具自行车进行网络证据保全公证后的2003年11月21日，广东龙湖律师事务所的苏泳生、张海亮律师就美佳玩具网上的该电动玩具自行车的发布日期及2003年2月刊的《玩具总汇》印刷完毕日期或公开日期等问题向美佳公司的谢惠俊总经理进行调查，谢惠俊答复：1、x电动玩具自行车于2002年12月19日在美佳玩具网上发布，并提供了该公司电脑系统中的该玩具的记录打印资料两页；2、2003年2月刊的《玩具总汇》于2003年1月份印刷完毕并出厂发行。但谢惠俊拒绝为上述证言出具书面证明。
附件6：李某某和澄海市雅得塑胶玩具有限公司（简称雅得公司）于2003年9月18日签订的《专利实施许可合同》，其中专利使用费为人民币20万元。
附件7：“雅得玩具”网页复印件，其上载明的是编号为NO.8808的玩具及其包装图片。
附件8：产品包装盒照片，所示两种NO.8808产品外包装的区别在于一种包装盒的正面玩具上方标注了“本产品申请国家专利：专利号：x.9”字样。
2004年11月24日，专利复审委员会做出第X号决定，维持本专利权有效。其理由是：附件1所示的《玩具总汇》一书上标明印刷于2003年2月，因此其公开日期应视为2003年2月的最后一天，即属于本专利申请日（2003年2月25日）以后公开的出版物，不适用于本案，虽然附件5中由两位律师对该书的实际公开日期作了陈某，但其内容仅是转述他人的意见，在未能对相关知情人进行质证并且缺少其他证据的有力支持下，不足以作为认定事实的依据，专利复审委员会不予采信；而附件2—4所示公证书的公证事项均为网络证据保全，虽然通过公证书能够认定公证当时的网络信息资源状态，但由于在实际生活中对网络数据实施变动的可操作性很强，网络信息资源处于极不稳定的状态，且三份公证书的公证日期均在本专利申请日后，公证的内容是通过网络追溯以前的事实，因此仅凭公证书不足以确定本专利申请日以前的真实的网络信息资源状态，在没有其他证据的支持下，陈某某仅依靠附件5中转述的他人证言加以补充，由于转述证言本身未经质证，不能作为有效证据，因此专利复审委员会对陈某某提出的上述主张不予支持。附件6的签订日期在本专利申请日后，附件7和附件8本身未能体现其上所示产品的公开日期，因此均不能作为本案的有效证据，专利复审委员会不予认定。
专利复审委员会认为陈某某提交的证据既不能证明本专利不符合中国专利法第二十三条的规定，又没有其他证据证明本专利不符合专利法实施细则第二条第三款的规定，因此陈某某提交的证据均不能支持其无效宣告请求的理由。故据此做出第X号决定。
陈某某不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院经审理，于2005年12月7日做出第X号判决。第X号判决认为附件1属于本专利申请日以后公开的出版物，仅以该证据不能证明本专利在申请日之前已经出版公开；第X号决定中专利复审委员会以附件2－4中三份公证书不足以确认本专利申请日前的真实网络信息资源状态为由对该三份证据不予采信的做法错误。专利复审委员会应将本专利与附件2、3中的产品图片进行对比，以判断本专利是否符合专利法第二十三条的规定。专利复审委员会不服第X号判决，向本院提出上诉。本院经审理于2006年6月12日做出第X号判决，维持第X号判决。
为此，专利复审委员会重新成立合议组对本专利无效宣告请求重新进行审查。2007年6月26日，专利复审委员会做出第x号决定，维持本专利权有效。该决定认为，本专利为一种“电动玩具自行车”的外观设计，附件2、3所示“窗盒电动音乐自行车8808”中公开了一个包装盒中包装的电动音乐自行车，二者均属于电动玩具自行车，属于相同类别的产品。但专利复审委员会注意到，附件2、3公开的置于包装盒中的电动自行车有些部分被包装盒遮挡，如电动自行车把手及转向部、脚镫等部位，因此，附件2、3没有完整清楚地公开电动音乐自行车。而对于电动自行车而言，车把手并非该类产品使用状态下不会被一般消费者关注的部位，而且本专利的车把手及转向部又非该类产品的惯常设计，不属于《审查指南》第四部分第五章第5.5.3节中规定的可以进行对比的情形，在附件2、3没有清楚完整地公开已有外观设计的情况下，不能对本专利的“电动玩具自行车”与附件2、3公开的“窗盒电动音乐自行车8808”外观设计进行整体观察、综合判断，从而不能得出二者是否相同或者相近似的结论，在此情况下，不能依据附件2、3公开的电动自行车证明本专利不符合专利法第二十三条的规定。
关于第一组证据（附件1－8）中的其他证据，（2006）高行终字第X号行政判决书已经认定附件1不能证明本专利在申请日前已经出版公开；对附件5的内容不予采信；附件6不能证明本专利在申请日前已处于公开状态；附件7和附件8不能证明编号为NO.8808的玩具产品在本专利申请日前已经公开。关于第二组证据（附件9－16）及口头审理当庭提交的补充证据，第X号判决认定附件9、10、11尚不足以认定相关产品已于本专利申请日前在国内市场上公开销售；对附件12、13不予采信，并认定附件14－16没有形成完整的证据链，证明如附件15图片中产品于本专利申请日前已处于公开的状态。对于陈某某口头审理当庭提交的两份补充证据，由于均为陈某某自行制作，在没有其他证据予以佐证的情况下，对其证明效力不予认可。第X号判决进一步认定，对于陈某某口头审理后提交的《汕头特区晚报》及联合国决议与本案没有直接关联。而口头审理后提交的雅得公司出具的该公司产品报价单是无效宣告请求之日起一个月后提交的新证据，已超出提交期限，对此不予考虑。
综上所述，陈某某提交的证据既不能证明本专利不符合专利法第二十三条的规定，又没有其他证据证明本专利不符合《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款的规定，因此专利复审委员会做出第x号决定。
上述事实有本专利授权公告文本、第X号决定、第x号决定、附件1－16、第X号判决书、第X号判决以及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为，专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
本案争议的焦点在于附件1与附件2－4、附件7、8是否能形成证据链证明本专利已在申请日之前公开。
专利复审委员会在第x号决定中认为在附件2、3没有清楚完整地公开已有外观设计的情况下，不能对本专利的“电动玩具自行车”与附件2、3公开的“窗盒电动音乐自行车8808”外观设计进行整体观察、综合判断，从而不能得出二者是否相同或者相近似的结论。对此，陈某某未提出异议。而根据已生效的第X号判决认定仅凭附件1本身所载信息不能证明本专利在申请日前已经出版公开。在上述认定的基础上，陈某某欲证明附件1和附件2-4形成了一个证据链，就必须证明附件1与附件2－4之间的关联性具有唯一性、确定性。陈某某认为同一个公司的同一个货号的产品其外观一定相同，但其提交的《玩具总汇》即附件1一书所体现的客观事实却给出了相反的信息，即同一货号下有可能对应不同外观设计的玩具产品，因此，附件1与附件2－4之间的关联性是不确定的，不能认定《玩具总汇》第1505页中公开的货号为x的玩具自行车与附件2、3图片所示名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的玩具自行车是具有同一外观设计的产品。一审法院关于《玩具总汇》中就有一个货号对应同一系列玩具产品的情形，可以佐证同一个货号对应的产品并非一定完全相同的认定并无不当。对于附件7、8，已经生效的第X号判决已经认定该两份证据本身未能体现其上所示产品的公开日期，结合附件1仍不能证明本专利外观设计已经在申请日之前被使用公开或出版公开。
综上所述，陈某某的上诉理由缺乏事实和法律依据，均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由陈某某负担（已交纳）。二审案件受理费一百元，由陈某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员焦彦
二○○八年四月二十四日
书记员孙娜
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