上诉人（原审原告）龙某某，男，××××年××月××日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住（略）。
委托代理人罗兴安，湖南纬地律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）醴陵市金宏金矿，住所地：醴陵市X镇X村。
法定代表人李某某，董事长。
龙某某与醴陵市金宏金矿劳动争议纠纷一案，湖南省醴陵市法院于2010年4月20日作出（2009）醴民一初字第X号民事判决。龙某某不服，向本院提起上诉。本院于2010年6月29日立案受理后，经征得上诉人与被上诉人同意，决定对本案进行书面审理。现已审理终结。
原审法院查明：被告醴陵市金宏金矿于1995年7月注册，是以原石溪村X村民入股的方式成立的企业，主要从事黄某矿山的采矿、选矿、冶炼。由于历史原因，醴陵市X镇X村一带从1988年起就存在无序乱采滥挖黄某现象，当地大部分村民都下井采过矿，后经政府整顿，才成立金宏金矿等单位，部分职工进矿前就患有矽肺病，由于被告在招用工人时未进行体检，在生产中没有严格执行安全有效的防护措施，进一步增加了患病人数和加重了患者的病情，现被告醴陵市金宏金矿已诊断矽肺患病人数80余例。原告龙某某从2002年2月开始就在被告单位从事井下运输、装卸工作，双方未签订劳动合同。原、被告之间的劳动关系是一种松散型的劳动关系，既没有约定工资标准，也没有约定每月必须完成的工作日，双方以实际工作日以及每日的生产效益结算工资，被告也未给原告办理工伤保险。由于被告管理不善，无法提供2007年9月份以前原告的工资证明。2008年因冰灾和水灾，被告先后有四个月的时间停工。被告提交了原告5个月的工资表，其工资分别为：2007年9月工作18个班，工资617.4元；2008年3月工作36个班，工资1137.6元；2008年4月工作11个班，工资457.6元；2008年10月工作13个班，工资880.1元；2009年元月工作13个班，工资481元。上述五个月的日平均工资为39.27元，如果按每月21.75个工作日计算，原告的月平均工资仅854.12元。2008年4月7日，原告自费到株洲市劳动卫生职业病防治所检查发现疑似患有矽肺，于4月9日住院，2008年4月30日诊断为贰期+矽肺，5月9日出院。原告出院后，断断续续在被告单位上班并领取工资。2008年12月12日，原告被认定为工伤。2009年3月5日，株洲市劳动能力鉴定委员会依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/x-2006）等标准，鉴定原告工伤为伤残肆级。原告不服，申请再次鉴定，2009年6月12日，湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告的伤情为伤残四级。原告的伤情经鉴定为伤残四级后找被告协商，因双方无法就工伤伤残赔偿达成协议，原告于2009年7月1日申请醴陵市劳动争议仲裁委员会裁决，要求解除原、被告之间的劳动关系，被告向原告支付各项工伤补偿待遇共计x.4元(按月工资1500元计算)，其中医疗费3118.4元、劳动能力鉴定费570元、交通费467元、住院伙食补助费360元、护理费900元、停工留薪期工资x元（1500元×12个月）、一次性工伤保险长期待遇x元（1500元×96个月）、一次性伤残补助金x元（1500元×18个月）。醴陵市劳动争议仲裁委员会于2009年11月27日以醴劳仲裁字（2009）第X号仲裁裁决书认定原、被告之间存在事实劳动关系，依据被告提供的原告六个月的工资表,认定原告的工资为月平均956.6元.由于原告没有提供医院的休假证明，对原告要求赔偿停工留薪工资x元的请求没有支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十三条、第六十一条、《湖南省实施办法》第二十七条的规定，裁定由被告一次性支付给申请人龙某某伤残补助金x.8元（956.6元×18个月），医药费3118.4元，交通费467元，劳动能力鉴定费570元，合计x.2元；由被告自2009年11月起按月向申请人支付伤残津贴717.45元（956.6元×75％）直至申请人丧失领取条件；原、被告之间保留劳动关系，原告退出工作岗位。原告不服仲裁裁决，于2009年11月12日诉至本院。
原审法院认为，凡被确认患有职业病的职工，依法享有国家规定的工伤保险待遇或职业病待遇。本案系工伤保险待遇劳动争议纠纷，双方对原、被告之间存在劳动关系及原告患矽肺病被认定为工伤伤残四级无异议。本案争议的焦点是：1、如何认定原告的月平均工资；2、是否应当向原告发放停工留薪期间的工资、住院期间的伙食费及护理费；3、是否保留原、被告之间的劳动关系，即支付原告的工伤保险补助是按月支付，还是一次性支付。
关于第一个争议的焦点。根据湘劳社政字[2005]X号文件即《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资……双方没有签订劳动合同或劳动合同中没有约定工资标准的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”。原、被告之间没有签订劳动合同，双方也没有约定工资标准，故原告的工资应参照株洲市上年度职工平均工资来计算，2008年度株洲市全部职工月平均工资为1733元，原告要求按月平均工资1500元计算未超过上述标准，应予采纳。
关于第二个争议的焦点。国务院《工伤保险条例》明确规定，职工因工伤住院治疗或停工留薪，用人单位应当按原工资待遇支付工资。原告患病从2008年4月9日到5月9日住院检查治疗一个月，但原告仍然在4月份在被告单位工作11个班，领取了工资457.6元，以后除被告原因停工外，原告断断续续上班，并领取了工资。原告没有提交医院关于建议停工留薪治疗的证明，原告要求被告支付停工留薪期间工资x元，因证据不足，理由不充分，本院不予支持。原告住院治疗一个月有证据证明，故被告应当支付原告住院期间的福利待遇。原告在住院治疗期间，医院没有出具护理证明，原告的劳动能力鉴定结论也不需护理，原告要求被告支付护理费900元的理由不成立，本院不予支持。原告要求被告支付原告住院期间的伙食补助费360元（12元/天×30天），根据《工伤保险条例》第二十九条第三款的规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费。故被告应当支付原告住院期间的伙食补助费252元（12元/天×30天×70％）。
关于第三个争议的焦点。湖南省劳动社会保障厅《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条对伤残等级达到一至四级的农民工作出了规定。从本案个案来讲，原告到被告单位上班，系本乡本土，离土不离家，不属外埠农民工，保留原、被告之间的劳动关系，一方面可以最大限度地保障原告的合法权益，另一方面可以稳定当地的社会秩序，促进当地经济的发展。如果解除劳动关系作一次性补偿，因被告醴陵市金宏金矿已诊断矽肺患病人数80余例，所有矽肺患者如全部照此赔偿，被告没有能力履行赔偿义务，企业也无法继续经营下去，患者的权益最终得不到实现。为兼顾原、被告及他人的利益，采取按月支付方式既符合法律规定，又不损害双方的利益。
综上，依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条一款、第三十三条一款（一）、（二）项、第六十一条、《湖南省关于实施〈工伤保险条例〉的办法》第二十七条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条、第八条、第十六条之规定，判决：一、原告龙某某与被告醴陵市金宏金矿保留劳动关系，原告龙某某退出工作岗位;二、被告醴陵市金宏金矿支付给原告龙某某一次性伤残补助金x元(1500元/月×18个月)、医药费3118.4元、交通费467元、劳动能力鉴定费570元、伙食补助费252元（12元/天×30天×70％），合计x.4元；三、被告醴陵市金宏金矿支付给原告龙某某住院期间的工资福利待遇1500元；四、被告醴陵市金宏金矿自2009年7月1日起按月支付伤残津贴1125元（1500元×75％）给原告龙某某,直至龙某某丧失领取条件止；五、驳回原告龙某某的其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项，限被告在本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费10元，由被告醴陵市金宏金矿负担。
宣判后，龙某某不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2009）醴民一初字第X号民事判决书第一、三、四、五项判决内容，维持第二项判决内容；2、依法改判解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；3、依法改判被上诉人迅即向上诉人一次性支付一次性工伤保险长期待遇x元、停工留薪期间工资x元及住院期间护理费900元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由是：1、一审法院查明事实不清，在没有事实和法律依据的前提下，将上诉人认定为本埠农民工，从而认定应当保留上诉人与被上诉人之间的劳动关系、按月支付伤残津贴是错误的，不应将被上诉人应当承担的法律责任强加给上诉人，上诉人要求支付900元护理费是合法的；2、一审法院适用法律错误，同时适用《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条、第八条是自相矛盾的。
被上诉人醴陵市金宏金矿辩称：金宏金矿是国有与集体联营企业，1560名村民都有股份。矿上总共有83名工人得了矽肺病。对于劳动者得了职业病金宏金矿也很同情，也同意给与一定的补偿，但一次性支付有困难。
上诉人和被上诉人在二审过程中未提交新证据。本院对一审法院认定的事实和采信的证据予以认定。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。二审的争议焦点为：1、被上诉人是否应当向上诉人支付停工留薪期间的工资、住院期间的护理费；2、上诉人的工伤保险补助是按月支付还是一次性支付。对于第一个争议焦点，上诉人患病从2008年4月9日到5月9日住院检查治疗一个月，但上诉人仍然在4月份在被上诉人单位工作11个班，领取了工资457.6元，以后除被上诉人原因停工外，上诉人断断续续上班，并领取了工资。上诉人要求被上诉人支付停工留薪期间工资x元，证据不足，本院不予支持。上诉人在住院治疗期间，医院没有出具护理证明，上诉人的劳动能力鉴定结论也不需护理，上诉人要求被上诉人支付护理费900元的理由不成立，本院不予支持。对于第二个争议焦点，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条虽然规定，“经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系”。但从本案个案来讲，被上诉人醴陵市金宏金矿已诊断矽肺患病人数80余例，如果所有矽肺患者全部一次性支付工伤保险待遇，被上诉人没有能力履行，企业也无法继续经营下去，患者的权益最终得不到实现。保留原、被告之间的劳动关系，采取按月支付法定工伤保险待遇的方式，一方面可以最大限度地保障上诉人的合法权益，另一方面可以稳定当地的社会秩序，促进当地经济的发展。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人龙某某承担（本院决定予以免交）。
本判决为终审判决。
审判长刘蕾
审判员赵庆华
审判员陈卫中
二○一○年七月二十九日
书记员龙某
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