湖北省汉江中级人民法院
民事判决书
（2007）汉民二终字第X号
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司宜昌葛洲坝支行，住所地：湖北省宜昌市西陵区X路X—X号。
代表人张某，行长。
委托代理人刘勇刚，中国建设银行股份有限公司三峡分行法律事务部法律顾问。
委托代理人王永红，湖北复州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宜昌市西陵区公证处。住所地：湖北省宜昌市西陵区X路X号。
法定代表人高某某，主任。
委托代理人邓超平，宜昌市西陵区法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）天门市天仙一级公路建设开发公司，住所地：湖北省天门市竞陵办事处西寺路。
法定代表人徐某某，经理。
委托代理人董坡腊，天门市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）季某某，男，X年X月X日出生，汉族，上海市人，原住（略），现服刑于湖北省沙洋范家台监狱。
委托代理人李书平，湖北建和律师事务所律师。
委托代理人高某，湖北建和律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司宜昌葛洲坝支行（以下简称葛洲坝建行）、宜昌市西陵区公证处（以下简称西陵公证处）因与被上诉人天门市天仙一级公路建设开发公司（以下简称天仙公司）、季某某建设工程施工合同赔偿纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2006）天民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月18日受理后，依法组成合议庭，于同年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人葛洲坝建行的委托代理人刘勇刚、王永红，上诉人西陵公证处法定代表人高某某及其委托代理人邓超平，被上诉人天仙公司的委托代理人董坡腊，被上诉人季某某的委托代理人李书平、高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2003年初，天仙公司为建设天门市天仙一级公路发布招标公告，实行国内竞争性招标。在公告规定的有效时间内，季某某于同年2月13日以中港第一航务工程局（以下简称中港一局）的名义参与天仙一级公路S2合同段投标。同年7月16日，季某某递交有关投标文件后参加了天仙公司组织的公开开标会。季某某递交的投标文件包括：季某某伪造的中港一局企业法人营业执照、建筑业企业资质证书和授权书；葛洲坝建行为季某某所假冒的中港一局开具的担保金额为60万元的《投标银行保函》；西陵公证处于同年7月8日出具的（2003）宜市西证经字第X号公证书——证明“中港一局及该局法定代表人（授权人）魏兴华，被授权的代理人季某某的印鉴、印章、签名均属实”。同年8月2日，天仙公司组建评标委员会进行评标。经评审，季某某所假冒的中港一局被推荐为该项目S2段中标侯选人。同年8月8日，天仙公司向季某某发出《中标通知书》，并要求施工人员进入施工现场准备施工。季某某按《中标通知书》的要求，向天仙公司递交了葛洲坝建行于2003年9月5日为其出具的《履约银行保函》。在该保函中，葛洲坝建行向天仙公司承诺，在162万元的范围内，为中港一局承包该工程无条件地提供连带责任保证。同年11月6日，季某某以中港一局的名义与天仙公司签订了《天仙一级公路土建一期工程S2标段施工合同》。双方约定：第S2合同段由K9+450至K17+450,长约8km，有中桥2座（长88.16m）及其他构造物工程等；技术标准为一级；合同总价款为x元；工程工期为13个月；该合同在中港一局提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签名或加盖公章后生效；等等。
2003年11月17日，葛洲坝建行又为季某某所假冒的中港一局向天仙公司出具了一份担保金额为160万元的《开工预付款银行保函》。尔后，季某某在施工过程中，成立了“中港一局天仙一级公路S2合同段项目经理部”（以下简称天仙项目部）。由于天仙项目部在施工中多次违反招标文件的规定和投标承诺，且拒不整改，天门市天仙一级公路建设指挥部遂向中港一局发函，要求该局迅速派人前来解决项目建设中的有关问题。2004年5月17日，中港一局致函天仙公司称，“……经查，季某某以我局名义递交的投标书和签订的合同文件中，我局法定代表人的印签、上海分公司印章、合同专用章、营业执照证书等均系伪造……”。在此期间，季某某出走，下落不明。天仙一级公路S2合同段工程施工因此暂停。至停工之日，天仙项目部接收天仙公司拨付的施工款和材料款共计x.5元。天仙公司为使天仙一级公路S2合同段工程顺利完工，另于同年7月22日与重新中标的湖北省广水市路桥工程公司签订施工合同，S2合同段工程中标价款调整为x元。
2004年9月30日，季某某因涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留，同年10月27日被逮捕。2005年9月21日，原审法院以季某某犯伪造公司、企业印章罪和行贿罪，数罪并罚判处其有期徒刑3年。公安机关在此前的侦查期间，曾于2004年4月委托湖北鑫盛会计师事务有限公司（以下简称鑫盛公司）就季某某潜逃后S2合同段已完成的工程量作出鑫会财字[2004]X号专项审计报告，结论为：S2合同段完成工程造价x元。然而，该报告对季某某收取的定金、转包押金及季某某潜逃后遗留问题等事项未作出结论。之后，公安机关另就工程剩余材料、剩余办公用品和仪器设备委托天门市物价局价格认证中心作鉴定。该中心于2005年8月9日作出天价认字[2005]X号价格鉴定和天价认字[2005]X号价格鉴定，其结论分别为：工程剩余材料折款共计x元；剩余办公用品和仪器设备折款共计x元。
2006年5月18日，天仙公司委托鑫盛公司对季某某在天仙一级公路S2合同段的经营情况进行专项审计。鑫盛公司作出鑫会财字[2006]X号专项审计报告，其结论是：季某某给天仙公司造成的经济损失为x.87元（审计报告计算错误，应为x.87元，原审未予审查），包括：1、原天仙项目部实际收到天仙公司拨付的工程款项总额x.5元，实际完成工程造价x元，天仙公司多付款x.5元（审计报告计算错误，应为x.5元，原审未予审查）；2、S2合同段工程标的成本增加x元，清场期间零星费用x.77元(原审将审计报告中的此项写成公安机关办案开支x.77元,漏列了其他零星费用)，天仙公司在季某某潜逃后为其垫付工程物资欠款x.16元，支付原S2合同段施工单位天门市成龙实业有限责任公司尾欠款x.41元，支付原S2合同段施工人员王家明工程尾欠款x.23元，代付季某某所收取的程国军工程承包押金10万元以及因处置原S2合同段施工过程中的工程遗留问题新增加工程量造成工程损失x.3元，以上损失共计x.87元，减去停工后库存材料及相关资产的折价收入x.5元，净损失x.37元。
原审法院认为：季某某伪造中港一局印章证照，以触犯刑法的手段与天仙公司签订建设工程施工合同，违反法律的禁止性规定，故该建设工程施工合同无效。葛洲坝建行向天仙公司出具的《履约银行保函》、《开工预付款银行保函》是两份担保合同，属建设工程施工合同的从合同，因主合同无效，故该从合同也无效。
关于本案经济损失的认定问题。鑫盛公司所作的鑫会财字[2004]X号专项审计报告对原S2合同段工区的定金、转包押金及因处理工程后期遗留问题新增加工程量造成的工程损失未作审计，而鑫盛公司所作的鑫会财字[2006]X号专项审计报告不仅包含了鑫会财字[2004]X号专项审计报告中已经确定部分的内容，还对季某某潜逃后应付而未付的工程物资款、部分清场费、工区定金、转包押金及其尾欠款、工程后期新增加工程量等项目作出了评判，除去办案开支和工程成本增加两项不合理外，其他部分客观可信。天门市物价局价格认证中心天价认字[2005]X号和天价认字[2005]X号价格鉴定是公安机关为侦查季某某犯罪行为而委托物价部门所作的专项认证，因该二份认证书对季某某在施工时所产生的不合格的半成品也作了评价，实际上无法按鉴定价处理，需折价处理，而鑫盛公司在鑫会财字[2006]X号专项审计报告中对不合格的半成品作了重新鉴定，考虑了处理因素，故应认定S2合同段工程遗留物资折款为x.5元，则季某某的违法行为给天仙公司所造成的经济损失应确定为x.1元（原审计算错误，应为x.1元）。
关于各方当事人民事责任的承担问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，季某某的犯罪行为，导致建设工程施工合同无效，并造成天仙公司的财产损失，季某某应承担赔偿责任。天仙公司对季某某伪造印章、证照等参与投标审核不严，也存在过错，应承担相应的民事责任。葛洲坝建行轻信季某某的身份，在未对其履约能力进行严格审查的情况下为其出具银行保函，存在过错，应当承担相应的赔偿责任。根据最高某民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，葛洲坝建行承担民事责任的部分应不超过季某某不能清偿部分的三分之一。西陵公证处对异地被公证人季某某申请公证的材料未认真履行审查义务，也未委托异地公证机构代为核实，为不真实、不合法的事实办理公证，导致季某某冒用中港一局的名义与天仙公司签订合同并给天仙公司造成经济损失，西陵公证处存在过错，应承担相应的民事赔偿责任。
综上，季某某在履行合同中给天仙公司造成的经济损失应为x.1元，按照各方过错责任的大小，天仙公司和季某某应按2：8的比例分担此损失，即：季某某赔偿天仙公司经济损失x.68元，天仙公司自己承担经济损失x.42元。葛洲坝建行应在季某某的上述债务不能清偿部分的三分之一的范围内赔偿天仙公司损失60万元，西陵公证处根据其过错责任应赔偿天仙公司损失30万元。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，最高某民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、季某某在本判决生效后10日内赔偿天仙公司经济损失x.68元；二、葛洲坝建行在本判决生效后10日内在季某某所不能清偿的天仙公司经济损失x.68元的三分之一的范围内赔偿天仙公司经济损失60万元；三、西陵公证处在本判决生效后10日内赔偿天仙公司经济损失30万元。案件受理费x元，其他诉讼费用x元，共计x元，由天仙公司承担x元，季某某承担x元，
葛洲坝建行、西陵公证处均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
葛洲坝建行上诉称：一、原审法院采信鑫会财字[2006]X号专项审计报告，认定天仙公司因季某某的违法行为所遭受的经济损失为x.1元，与客观事实不符。鑫会财字[2006]X号专项审计报告系鑫盛公司接受天仙公司单方委托所作，带有明显的倾向性。应以鑫会财字[2004]X号专项审记报告为准。该报告系鑫盛公司接受湖北省天门市公安局的委托所作，其认定天仙公司因季某某的犯罪行为所遭受的经济损失为x元，客观公正。二、原审法院对无效合同过错责任的划分不当。天仙公司在招、投标过程中未尽到认真审查义务，且其主要管理人员收受季某某的贿赂，导致季某某冒用中港一局的名义而中标，天仙公司存在重大过错，应承担相应的法律责任。三、我行为中港一局出具保函系受季某某的欺诈所致，保证合同无效。且季某某在申请保函时，出具了西陵公证处（2003）宜市西证经字第X号公证书，该公证书对中港一局及该局法定代表人魏兴华、被授权的代理人季某某的印鉴、印章、签名等的真实性予以了公证。我行在办理保函的过程中尽到了自己应尽的注意义务，不存在任何过错，不应承担天仙公司与季某某之间因无效合同而产生的任何法律责任。
西陵公证处上诉称：一、原审程序违法，未通知我处参加庭前的证据交换，变相地剥夺了我处庭前质证的权利。二、原审对因履行无效合同所产生的经济损失的认定有误。经济损失的认定范围应仅限于直接经济损失，而不应计算间接损失。原审未充分注意证据之间的关联性，未对公证书在整个招、投标过程中所起的作用作认真分析。三、原审对法律关系的判断错误，忽略了葛洲坝建行所出具的第一份保函《投标银行保函》的存在价值，而且简单地认定后两份保函为无效保函，最终导致判决错误。此外，我处针对《授权书》所作的公证并不必然导致季某某所假冒的“投标人”获得预审资格（事实上季某某所假冒的中港一局通过资格预审在前，我处出具公证书在后），更不必然导致季某某所冒用的中港一局最终能中标，我处的公证行为与天仙公司所遭受的经济损失之间不存在法律上的因果关系。四、原判适用法律不当，在判令天仙公司所遭受的经济损失总额x.1元由天仙公司和季某某按2：8的比例分担的同时，又判令我处承担30万元的经济损失，显然不能自圆其说。且原判对无效合同过错责任的划分不当，天仙公司在招、投标过程中存在主要过错，依法应当承担主要责任。五、天仙公司将我处作为被告提起民事诉讼不当，原审判决我处承担民事责任没有法律依据，原审法院应驳回天仙公司对我处的起诉。
葛洲坝建行、西陵公证处相互对对方上诉意见未作答辩。
天仙公司在法定期限内未提交答辩状，在二审庭审中辩称：一、葛洲坝建行为季某某所冒用的中港一局出具银行保函存在违规操作。二、原审判决西陵公证处承担30万元赔偿责任适当，季某某所假冒的单位中标，与西陵公证处的错误公证具有直接联系。依照《中华人民共和国公证法》第四十三条的规定，西陵公证处应当承担民事责任。三、本案纠纷系因季某某伪造印章假冒中港一局的名义投标所致，我公司有关工作人员虽然存在受贿行为，但并未影响天仙一级公路建设招、投标的公正性，我公司在招、投标过程中并无过错，原审判令我方承担民事责任不当。
季某某在二审庭审中答辩称：一、原审认定天仙公司所遭受的经济损失为x.1元不客观，应以鑫会财字[2004]X号专项审记报告为依据认定其经济损失。二、我冒用中港一局的名义取得天仙一级公路土建一级工程S2段的建设权，系我向天仙公司有关人员行贿所致，西陵公证处是否提供公证及葛洲坝建行能否出具保函都不影响我中标，天仙公司与我一样均应承担本案主要责任。
应天仙公司及本院要求，葛洲坝建行在本院指定的期限内向本院提交了以下证据：
《出具保函申请书》、《投标邀请书》、《授权书》、《公证书》、《中华人民共和国组织机构代码证》、《企业法人营业执照》、《企业信用优良证书》、《出具保函协议书》、《中国建设银行进帐单》、《中国建设银行转帐支票》、《投标银行保函》、《出具保函收妥确认书》及葛洲坝建行对保函申请进行审批的有关内部材料等，以证明葛洲坝建行为季某某所冒用的中港一局出具银行保函尽到了认真审查义务，不存在违规操作。
季某某对上述证据的真实性、关联性不持异议。
西陵公证处对上述证据未发表质证意见。
天仙公司对上述证据质证认为，《保函协议书》、《投标银行保函》、《法律意见书》的制作时间及保函申请的内部审批日期均为同一天，葛洲坝建行有事后造假完善保函审批手续之嫌。
本院认为，天仙公司的质证意见缺乏事实依据，葛洲坝建行所提交的上述证据客观真实，应作为有效证据予以认定。
本院确认本案事实如下：
2003年1月31日和同年2月3日，天仙公司分别在《中国交通报》、《湖北交通报》上发布《天仙一级公路施工招标预审公告》，对天门市天仙一级公路施工工程实行国内竞争性招标。同年2月，季某某拟冒用中港一局的名义承建该公路S2合同段工程，便伪造了该局的行政公章、合同专用章、法定代表人印章及该局的授权书等有关投标资料和文件。同年3月，季某某以中港一局代理人的名义向天仙公司递交了其伪造的资格预审申请书及有关资料文件。同年5月底，季某某所冒用的中港一局通过了天仙公司所组织的投标人资格预审评审。同年6月中旬，季某某在天仙公司领取《投标邀请书》并购买了招标文件。按招标文件的要求，投标人应对其投标主体资格进行公证，并提交60万元的投标银行保函。同年7月3日，季某某冒用中港一局的名义向葛洲坝建行申请出具担保金额为60万元的银行保函。季某某向葛洲坝建行提交了上述《投标邀请书》及中港一局的《中华人民共和国组织机构代码证》、《企业法人营业执照（副本）》、《企业信用优良证书》等真实资料的复印件，同时还提交了其伪造的《出具保函申请书》、《授权书》（落款时间为2003年6月23日）、《情况说明》等虚假资料。葛洲坝建行要求季某某进一步提供有关身份资料的原件。同年7月8日，季某某向西陵公证处提供中港一局的《企业法人营业执照（副本）》复印件及其伪造的《授权书》（落款时间为2003年7月8日，其余内容与落款时间为2003年6月23日的《授权书》相同），要求对该《授权书》进行公证。该《授权书》的内容为：“致天仙公司本授权书申明，中港一局的局长魏兴华合法地代表本单位，授权中港一局上海分公司季某某为我的代理人，该代理人有权在天仙一级公路建设第二合同段的投标活动中，以我单位的名义签署投标书和投标文件，与招标人（或业主）协商、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。投标人：（该栏中盖有中港一局的公章）授权人：（该栏中有魏兴华的签名并盖有其私章）被授权的代理人：（该栏中有季某某的签名并盖有其私章）”。同日，西陵公证处在对该《授权书》的真伪未进行认真审查的情况下，向季某某出具了（2003）宜市西证经字第X号《公证书》，证明“中港一局于二00三年七月八日发给季某某的《授权书》中中港一局及该局法定代表人（授权人）魏兴华、被授权的代理人季某某的印鉴、印章、签名均属实”。嗣后，季某某将该公证书提交给葛洲坝建行查验，并按要求将上述《授权书》、《公证书》的复印件留葛洲坝建行存档。与此同时，葛洲坝建行通过中国建设银行股份有限公司天津分行对中港一局的资信情况进行了解，得知中港一局为中国建设银行股份有限公司AAA级授信客户。同年7月10日，葛洲坝建行与季某某所冒用的中港一局签订了一份《出具保函协议书》，双方商定：葛洲坝建行为中港一局办理以天仙公司为受益人的投标保函；保证期间自2003年7月16日起至同年11月16日止；最高某额为60万元；中港一局存入20万元保证金，作为保函项下的专项支付资金；等等。在该协议签订后，季某某即以中港一局的名义在葛洲坝建行存入了20万元现金作为反担保，葛洲坝建行于同年7月11日为季某某所冒用的中港一局提供了一份担保金额为60万元的《投标银行保函》。该保函承诺的担保条件为：若投标人在投标文件有效期内撤回投标文件……则葛洲坝建行承担担保责任。同年7月16日，季某某向天仙公司递交了其伪造的投标文件，包括上述通过欺诈手段所取得的《公证书》和《投标银行保函》（同年9月21日，天仙公司在该保函承诺的担保条件不成就的情况下，将该保函通过季某某退还给葛洲坝建行，葛洲坝建行将20万元的反担保金退还给季某某）。同年8月2日，天仙公司组建评标委员会进行评标。经评审，季某某所假冒的中港一局以x元的预期中标价被推荐为天仙一级公路土建一级工程S2段的中标侯选人（排名第一）。同年8月20日，天仙公司发给季某某《中标通知书》。同年9月5日，季某某持该《中标通知书》及其伪造的《出具保函申请书》，以中港一局的名义向葛洲坝建行申请出具履约担保函。双方签订了《出具保函协议书》。在季某某按该协议约定以中港一局的名义存入20万元的反担保金后，葛洲坝建行为其出具了一份《履约银行保函》。在该保函中，葛洲坝建行向天仙公司承诺，在162万元的范围内，为中港一局承包该工程无条件地提供履约连带责任保证。同年11月6日，季某某、何吕松（原天门市交通局副局长兼天门市天仙一级公路建设指挥部办公室副主任，2004年10月被原审法院以受贿罪判处有期徒刑5年）分别以中港一局、天仙公司的名义签订了一份《天仙一级公路土建一期工程S2标段施工合同》。双方约定：第S2合同段由K9+450至K17+450,长约8km，有中桥2座（计长88.16m）及其他构造物工程等；技术标准为一级；合同总价款为x元；工程工期为13个月；该合同在中港一局提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签名或加盖公章后生效；等等。
在上述天门市天仙一级公路S2合同段施工工程的招、投标及《天仙一级公路土建一期工程S2标段施工合同》的签订过程中，季某某为了达到冒用中港一局名义中标承建该工程的目的，先后7次向天门市天仙一级公路建设指挥部的直接责任人何吕松及天仙公司的有关工作人员行贿x元。
2003年11月14日，季某某持其伪造的《出具开工预付款银行保函申请书》，以中港一局的名义向葛洲坝建行申请出具开工预付款担保函。同年11月17日，双方签订了《出具保函协议书》。在季某某按该协议约定以中港一局的名义存入10万元的反担保金后，葛洲坝建行又为季某某所冒用的中港一局向天仙公司出具了一份担保金额为160万元的《开工预付款银行保函》。尔后，季某某在施工过程中，成立了天仙项目部。由于该项目部在施工中管理混乱，工程进展缓慢，多次违反招标文件的规定和投标承诺，且拒不整改，天门市天仙一级公路建设指挥部遂向中港一局发函，要求该局迅速派人前来解决项目建设中的有关问题。2004年5月17日，中港一局致函天仙公司称，“……经查，季某某以我局名义递交的投标书和签订的合同文件中的我局法定代表人的印签、上海分公司印章、合同专用章、营业执照证书等均系伪造……”。在天仙公司与中港一局发生函件往来期间，季某某出走，下落不明。天仙一级公路S2合同段工程施工因此暂停。至停工之日，季某某成立的天仙项目部接收天仙公司拨付的工程款和提供的材料计款共x.5元。天仙公司为使天仙一级公路顺利完工，另于同年7月22日与重新中标的湖北省广水市路桥工程公司签订施工合同，S2合同段工程中标价款额调整为x元。
2004年9月30日，季某某因涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留，同年10月27日被逮捕，2005年9月21日被原审法院以伪造公司、企业印章罪和行贿罪，数罪并罚判处有期徒刑3年。公安机关在此前的侦查期间，曾于2004年4月委托鑫盛公司就季某某潜逃后S2合同段已完成的工程量作出鑫会财字[2004]X号专项审计报告，结论为：S2合同段完成工程造价x元。然而，该报告对季某某所收取的定金、转包押金及季某某潜逃后遗留问题等事项未作出结论。之后，公安机关另就工程剩余材料、剩余办公用品和仪器设备委托天门市物价局价格认证中心作鉴定。该中心于2005年8月9日作出天价认字[2005]X号价格鉴定和天价认字[2005]X号价格鉴定，其结论分别为：工程剩余材料折款共计x元；剩余办公用品和仪器设备折款共计x元。
2006年5月，天仙公司委托鑫盛公司对季某某在天仙一级公路S2合同段的承包经营情况进行了专项审计。鑫盛公司作出鑫会财字[2006]X号专项审计报告，其结论是：季某某给天仙公司造成的经济损失为x.87元（审计报告计算错误，应为x.87元），包括：1、天仙项目部实际收到天仙公司拨付的工程款项总额x.5元，实际完成工程造价x元（已扣除应缴税金），天仙公司多付款x.5元（审计报告计算错误，应为x.5元）；2、S2合同段工程标的成本增加x元，清场期间零星费用x.77元(包括公安机关办案开支x.77元,清场人员工资x元，土地使用清场补偿费用x元，审计鉴定费用x元，食堂费用1290元)，天仙公司在季某某潜逃后为其垫付工程物资欠款x.16元，支付原S2合同段施工单位天门市成龙实业有限责任公司尾欠款x.41元，支付原S2合同段施工人员王家明工程尾欠款x.23元，代付季某某收取的程国军工程承包押金10万元以及因处置原S2合同段施工过程中的工程遗留问题新增加工程量造成工程损失x.3元，以上损失共计x.87元，减去停工后库存材料及相关资产的折价收入x.5元，净损失x.37元。
2006年6月12日，天仙公司以季某某、葛洲坝建行、西陵公证处为被告提起诉讼，要求季某某对所造成的天仙公司的经济损失x.87元承担赔偿责任；葛洲坝建行在保函中所承诺的担保范围内承担赔偿责任；西陵公证处承担相应的赔偿责任。经本院指定管辖，湖北省天门市人民法院对该案进行审理。同年9月11日，葛洲坝建行向原审法院提交《证据交换申请书》，要求原审法院在开庭前组织各方当事人进行证据交换。同年9月14日，原审法院将天仙公司的二份证据材料交给葛洲坝建行的委托代理人刘勇刚，其中的一份证据材料系刘勇刚替季某某的委托代理人代收。同年10月18日，原审法院基于天仙公司提出的财产保全申请，作出（2006）天民二初字第8—X号民事裁定，对季某某以中港一局的名义存入葛洲坝建行用作反担保的30万元资金予以冻结。
本院认为：季某某通过伪造公司、企业印章及行贿等刑事犯罪手段，冒用中港一局的名义参与天门市天仙一级公路S2合同段施工投标，继而中标，并与天仙公司签订《天仙一级公路土建一期工程S2标段施工合同》，中港一局事前不知晓，知情后又及时予以澄清，中港一局与本案无涉，季某某乃是上述天仙一级公路S2合同段工程的实际投标人、中标人及上述建设工程施工合同的实际当事人。因季某某并非已取得资质证书的合法建筑主体，天仙公司系受季某某的欺诈所为合同，意思表示不真实，天仙公司与季某某之间的合同行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十七条、第二十六条的强制性规定，故依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）、（五）项的规定，季某某与天仙公司通过上述招、投标方式订立建设工程施工合同的行为属无效民事行为，建设工程施工合同属无效合同。此外，季某某通过伪造中港一局印章的方法，冒用中港一局之名与葛洲坝建行签订了三份《出具保函协议书》，因季某某的行为构成犯罪，季某某系以合法的合同形式掩盖其非法目的，故上述三份协议亦属无效合同。葛洲坝建行受季某某的欺诈而向天仙公司出具《投标银行保函》、《履约银行保函》和《开工预付款银行保函》，进而与天仙公司形成投标担保、履约担保合同关系，因投标担保系以季某某所冒用的中港一局的投标行为的存在为其存在前提，履约担保系以季某某所冒用的中港一局中标并与天仙公司形成建设工程施工合同关系的事实存在为其存在前提，而投标行为又属以招、投标方式所为之建设工程施工合同行为的一个组成部分，故以上述三份保函为其表现形式的三份保证合同均属建设工程施工合同的从合同。本案中，作为主合同的建设工程施工合同无效，三份保证合同本身也无效。
关于二上诉人所诉称的本案经济损失的认定问题。依无效合同的处理原则，应从以下三个方面进行认定。首先是返还财产，天仙公司向季某某拨付工程款和提供材料计款共x.5元，在季某某潜逃后为其垫付工程物资欠款x.16元，支付季某某转包的原S2合同段实际施工单位天门市成龙实业有限责任公司尾欠款x.41元，支付原S2合同段实际施工人员王家明工程尾欠款x.23元，代付季某某收取的程国军工程承包押金10万元，以上合计x.3元，属于应由季某某返还的款项。其次是折价补偿，因季某某已将部分工程款用于工程施工建设之中，且已完成部分工程量，因此对季某某已完成的工程量及工程剩余材料、剩余办公用品和仪器设备应予以折价补偿。季某某实际完成工程造价x元，鑫会财字[2004]X号专项审计报告和鑫会财字[2006]X号专项审计报告均作出了相同的结论，各方当事人对此无争议，应予认定；关于工程剩余材料、剩余办公用品和仪器设备的折价问题，天门市物价局价格认证中心已采用公开市场价值标准，作出天价认字[2005]X号和天价认字[2005]X号价格鉴定，对此作了专项认证，其结论分别为：工程剩余材料折款共计x元；剩余办公用品和仪器设备折款共计x元。而鑫会财字[2006]X号专项审计报告中关于上述资产的折价仅以天仙公司的财务帐为依据，相比而言，天价认字[2005]X号和天价认字[2005]X号价格鉴定较为客观、公正，应予采信。综上，季某某已完成的工程量及工程剩余材料、剩余办公用品和仪器设备折款合计为x元。最后是经济损失的认定，根据鑫会财字[2006]X号专项审计报告所载，因处置原S2合同段施工过程中的工程遗留问题新增加工程量而造成工程损失x.3元，清场人员工资x元，土地使用清场补偿费用x元，审计鉴定费用x元，食堂费用1290元，合计x.3元，属天仙公司所遭受的直接费用损失。鑫会财字[2006]X号专项审计报告所审计的工程成本增加和公安机关办案开支不应作为本案经济损失。工程成本增加款x元，系天仙公司在季某某潜逃后重新确定施工单位，该施工单位中标价与季某某中标价之间的差额，该工程成本增加系天仙公司选择两个不同资质的施工单位所产生，与原合同没有直接的因果关系；公安机关办案所开支x.77元属政府财政负担的经费开支，也不应列入本案经济损失范畴。
关于季某某、天仙公司如何承担本案民事责任问题。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条和《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，民事行为或者合同被确认无效后，当事人因该行为或者合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案系因建设工程施工合同无效而引起的返还财产（不能返还的部分折价补偿）和赔偿损失之争（天仙公司在起诉时将上述二者笼统地称为经济损失），前者只涉及到全额返还、据实折价问题，不存在按过错大小承担责任问题，而经济损失的承担，则应适用无效合同过错责任原则。判断民事行为主体或者合同双方是否有过错及过错责任大小，首先应分析导致民事行为或者合同无效的原因。本案中，季某某与天仙公司所为之合同行为属无效民事行为，建设工程施工合同为无效合同，系因两方面的原因所致：其一，季某某系通过伪造公司、企业印章的犯罪手段，冒用中港一局的名义参与天仙一级公路S2标段施工招、投标并签订合同，季某某不具有投标和签订建设工程施工合同的主体资格；其二，在上述招、投标和合同的签订过程中，季某某与天仙一级公路建设指挥部的直接责任人何吕松及天仙公司的有关工作人员之间存在行贿、受贿的犯罪行为。由此可知，季某某存在上述两方面的过错，且其行为性质严重，构成犯罪，过错较大，季某某应承担本案主要责任。天仙一级公路建设指挥部及天仙公司的有关责任人员接受季某某的贿赂，导致季某某冒用中港一局名义中标，天仙公司存在一定过错，应承担相应的责任。按照建设工程施工合同双方当事人过错责任的大小，天仙公司所遭受的经济损失x.3元，由季某某、天仙公司按7：3的比例分担为宜，即季某某赔偿天仙公司经济损失x.6元，其余损失由天仙公司自己承担。
关于葛洲坝建行应否承担本案民事责任问题。根据最高某民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。由此可见，担保人承担民事责任的前提条件是担保人有过错。担保人有过错即担保人明知或应当知道主合同无效仍为之提供担保，或者担保人明知或应当知道主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的成立作中介，只要具有上述情形之一，则担保人有过错；反之，担保人对主合同的无效处于不明知也不应当知道状态的，则担保人无过错。本案中，葛洲坝建行虽然受季某某的欺诈向天仙公司出具了三份无效保函，但在出具保函之前，季某某向葛洲坝建行提交了西陵公证处的公证书，足以让葛洲坝建行对季某某的假冒主体资格深信不疑。葛洲坝建行在出具保函之前，对季某某假冒中港一局代理人的身份投标、签订合同并执行相关事宜，不是合法建筑主体等导致主合同无效的事实不知道也不应当知道，其出具保函亦系按程序操作，不存在过错，故依法不应承担本案民事责任。
关于西陵公证处能否作为民事诉讼的被告承担民事责任问题。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款明确规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”西陵公证处虽为国家的公证机关，但其因工作疏忽作出的错误公证导致了季某某假冒的建设主体资格最终被天仙公司审查通过，在季某某的假冒主体资格终审中起到了至关重要的作用，该错误公证行为与天仙公司的财产损失之间存在法律上的因果关系，西陵公证处由此与天仙公司形成侵权损害赔偿民事法律关系，西陵公证处依法应承担相应的民事赔偿责任。原最高某民法院经济审判庭虽然于1988年9月2日向陕西省高某人民法院就合同公证失误公证机关能否作为被告问题作出过电话答复——“在尚无明确法律规定之前，凡当事人对公证不当或者错误而将公证机关作为被告，要求公证机关赔偿损失向人民法院起诉的，人民法院不予受理”，但该答复属于特定时期的个案答复，涉及的范围仅为合同公证问题，不属于具有普遍适用效力的司法解释。对公证机构承担赔偿责任的有关实体和程序问题应根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国公证法》（2005年8月28日颁布，自2006年3月1日起施行）的有关规定进行处理。其中《中华人民共和国公证法》第四十三条第一款规定，“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”该条第二款规定，“当事人、公证事项的利害关系人与公证机构发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”上述第一款的规定属实体方面的规定，符合我国民法通则关于民事主体承担侵权民事责任的一般性规定；第二款的规定属程序方面的规定，明确自2006年3月1日起对该类纠纷应依照民事诉讼程序进行审理，因此，西陵公证处作为本民事诉讼的当事人，其主体适格。关于西陵公证处如何承担本案民事责任问题。本案中，西陵公证处虽系前述建设工程施工合同当事人之外的第三者，但因西陵公证处错误公证而产生的损害赔偿之诉与本案建设施工合同无效而引起的赔偿之诉密不可分，前者处于从属地位，为从诉，后者处于主导地位，为主诉，且前者系后者的补充，因此，上述二诉可以一并处理，西陵公证处应对季某某给天仙公司造成的财产损失承担相应的补充赔偿责任。综合考虑西陵公证处的公证对象、过错程度、与损害后果之间的因果关系及其赔偿能力等因素，西陵公证处承担补充赔偿责任的部分，以不超过季某某不能清偿部分的十分之一为宜。
关于西陵公证处上诉所称的原审程序违法问题。依照最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，当事人在庭前交换证据阶段并不需要发表质证意见，西陵公证处所称未参加庭前的证据交换，原审法院变相地剥夺其庭前质证的权利的主张缺乏法律依据。原审法院将天仙公司的证据材料通过葛洲坝建行的委托代理人转交给季某某的委托代理人，程序上固然存在瑕疵，但并未影响或妨碍西陵公证处行使其权利。
综上，原判认定的部分事实不清，适用法律错误，实体处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第六十一条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国公证法》第四十三条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省天门市人民法院（2006）天民二初字第X号民事判决；
二、季某某向天门市天仙一级公路建设开发公司返还工程款x.3元，赔偿经济损失x.6元，扣减季某某已完成的工程量及工程剩余材料、剩余办公用品和仪器设备折款x元，季某某还应给付天门市天仙一级公路建设开发公司x.9元，于本判决生效后10日内履行完毕；
三、宜昌市西陵区公证处在季某某的上述债务不能清偿部分的十分之一范围内承担补充赔偿责任，于赔偿金额确定后10日内履行完毕；
四、驳回天门市天仙一级公路建设开发公司的其他诉讼请求。
若季某某、宜昌市西陵区公证处逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，由季某某负担x元，天门市天仙一级公路建设开发公司负担x元；二审案件受理费x元，由天门市天仙一级公路建设开发公司负担9404元，宜昌市西陵区公证处负担3396元。
本判决为终审判决。
审判长肖淑云
审判员肖志祥
代理审判员苏哲
二OO七年五月二十九日
书记员黄凌群
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