江西省赣州市中级人民法院
刑事判决书
（2008）赣中刑二终字第X号
原公诉机关江西省会昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，系江西诚通路桥有限公司财务科科长，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2007年6月7日被刑事拘留，6月11日被取保候审，10月16日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。
辩护人谢某某、陈某某，江西正制律师事务所律师。
江西省会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人杨某某犯贪污罪一案，于2007年12月11日作出（2007）会刑初字第X号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：从2002年起至2005年，被告人杨某某受赣州市X路局指派担任206国道胡筠段、赣州金筠线公路建设指挥部会计。任职期间，被告人杨某某利用代征下属施工单位包工队的营业税、个人所得税、资源税、印花税等税款的职务之便，采取不入帐的手段，单独或伙同他人侵吞代征税款手续费共计人民币x.89元，其个人占有x.38元。其中：伙同会昌县地方税务局干部刘某某、赖某某将从该局领取的代征税款手续费x.26元予以私分，被告人杨某某分得x.75元;同时被告人杨某某利用职务之便单独将瑞金市地方税务局给付206国道胡筠段指挥部的代征税款手续费x.63元占为已有。案发后，被告人杨某某已退清赃款。
原审判决认定上述事实的证据有：证人刘某某、赖某某的证言，被告人杨某某的供述，被告人杨某某2007年10月16日提交的截留手续费及分赃清单、委托代征税款协议书、会昌县地方税务局给付代征税款手续费明细及指挥部领取手续费凭证、瑞金市地方税务局证明及给付代征税款手续费明细、瑞金市地方税务局给付代征税款手续帐目及相关凭证、206国道胡筠线指挥部及赣州金筠线指挥部领取代征税款手续费明细等书证，罚没收据，被告人杨某某身份证明材料等。
原审法院认为，被告人杨某某身为国家工作人员，利用职务之便，单独侵吞或伙同他人私分单位代征税款手续费x.89元，其行为构成贪污罪。被告人杨某某伙同他人私分会昌县地方税务局给付单位的代征税款手续费属于共同犯罪，应当对共同侵吞的x.26元承担法律责任。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，共同犯罪案件中犯罪嫌疑人，除自动投案如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，才能认定自首。本案由会昌县人民检察院于2007年6月6日立案侦查，被告人杨某某于6月7日开始被采取强制措施，6月7日至10月16日被告人杨某某供述本案系其一人所为，直至2007年10月17日才供述其与他人共同作案的事实。因此，被告人杨某某的“如实供述”应视为在被检察院采取强制措施后的坦白交待，不能认定为自首。鉴于被告人杨某某认罪态度较好，积极退赃，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条之规定，以犯贪污罪判处被告人杨某某有期徒刑五年。
杨某某上诉提出，他只应对所分得的赃款数额x.38元承担法律责任，而不应对全案数额负责；他是在侦查机关没有掌握犯罪线索、未采取强制措施的情况下如实交待犯罪事实的，具有自首情节。原判量刑畸重，请求二审依法改判。
辩护人提出了与杨某某的上诉意见内容基本一致的辩护意见，并请求对杨某某适用缓刑。
本院审理查明的事实除与原审判决认定的一致外，还查明：上诉人杨某某在2007年6月6日检察机关对其调查询问时如实交待了其个人贪污会昌县地方税务局给付的代征税款手续费x.26元的事实，检察机关于当日对该案立案。次日杨某某在检察机关接受讯问时如实交待了其贪污瑞金市地方税务局给付的代征税款手续费x.63元的事实。检察机关于当日晚19时对其宣布执行刑事拘留。杨某某于2007年10月17日检察机关提起公诉前如实供述了同案犯的犯罪事实。认定该事实的证据有检察机关立案决定书、公安机关拘留证以及检察机关制作的询问和讯问笔录等。
本院认为，上诉人杨某某身为国家工作人员，利用职务之便，单独或伙同他人侵吞单位代征税款手续费x.89元，其行为构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。杨某某与他人共谋私分公款，属共同犯罪，应当对其所参与的全部犯罪承担刑事责任。杨某某及其辩护人提出杨某某只应对其所分得的赃款数额承担刑事责任的上诉及辩护意见与法律规定不符，不能成立。关于杨某某是否具有自首情节的问题。本院认为，现有证据不足以证明检察机关于2007年6月7日晚对杨某某采取强制措施之前对杨某某作调查或讯问时已经掌握了其犯罪事实或犯罪线索。杨某某在检察机关未掌握其犯罪事实及采取强制措施之前如实供述自己贪污代征税款手续费的主要犯罪事实，在检察机关提起公诉前如实供述所知同案犯的共同犯罪事实，其行为符合司法解释关于自首的规定，可以认定为自首。鉴于杨某某具有自首情节，能够积极退赃，具有悔罪表现，可依法对其减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持会昌县人民法院（2007）会刑初字第X号刑事判决对被告人杨某某的定罪部分。
二、撤销会昌县人民法院（2007）会刑初字第X号刑事判决对被告人杨某某的量刑部分。
三、上诉人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长杨某
代理审判员曾小育
代理审判员廖美春
二○○八年二月二十七日
书记员刘某芬
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