上海市高级人民法院
民事判决书
（2008）沪高民三（知）终字第X号
上诉人（原审被告）上海富培贸易有限公司。
法定代表人施某某，该公司董事长。
委托代理人何志岗，上海市茂众律师事务所律师。
委托代理人李广立，上海市茂众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁波富达电器有限公司。
法定代表人徐某某，该公司董事长。
委托代理人周伟，黑龙江天辅律师事务所上海分所律师。
原审被告上海康交乐购超市有限公司。
法定代表人魏某某，该公司董事长。
委托代理人金某某。
上诉人上海富培贸易有限公司因专利侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年12月17日，原告将“扫地机”向国家知识产权局申请专利。2006年8月30日，国家知识产权局授权原告对涉案专利享有发明专利权，专利号为x。7。该专利的独立权利要求为：一种扫地机，包括地刷、万向节、操作手杆、电池座和手柄，其特征在于还包括可旋转毛刷和集尘仓，其中地刷通过万向节与操作手杆连接，可旋转毛刷安装在所述地刷的底面四周内侧，在地刷的底面中间部位设有集尘仓，可旋转毛刷通过二端的斜齿轮座相互连接传动。
2007年1月16日，上海市卢湾区公证处出具的（2007）沪卢证经字第X号公证书主要内容为：2007年1月9日，上海市卢湾区公证处公证员会同黑龙江天辅律师事务所上海分所周伟律师来到上海市X路X号月星家居地下一层的月星─家得乐居家连锁超市，购得涉案侵权产品一台，该店出具编号为x的发票一张（价格人民币198元/每台），拍摄照片十九张等。
2007年2月，原告向上海市知识产权局（以下简称上海知产局）提出处理请求。同年7月9日，上海知产局作出的《专利侵权纠纷处理决定书》认为：被请求人上海富培贸易有限公司（以下简称富培公司）销售的涉案侵权产品与涉案专利权利要求1相比较，两者都包括地刷、万向节、操作手杆、手柄可旋转毛刷和集尘仓，其中地刷通过万向节与操作手杆连接，可旋转毛刷安装在地刷的底面四周内侧，在地刷的底面中间部位设有集尘仓，可旋转毛刷通过二端的斜齿轮座相互连接传动，涉案侵权产品的技术特征覆盖了涉案专利权利要求1中的技术特征，构成侵权。被请求人提出的申请号为10/x的美国专利，其公开日为2005年1月13日，晚于涉案专利的申请日2004年12月17日，不构成涉案专利权利的现有技术。据此，上海知产局作出“被请求人富培公司立即停止对请求人的专利名称‘扫地机’、专利号为x。7发明专利权的侵犯”。该决定书下达后，被告富培公司未提起行政诉讼。
2007年8月3日，上海市卢湾区公证处出具的（2007）沪卢证经字第X号公证书主要内容为：2007年7月18日，上海市卢湾区公证处公证员会同黑龙江天辅律师事务所上海分所周伟律师来到被告上海康交乐购超市有限公司（以下简称乐购公司），购得涉案侵权产品一台，被告乐购公司出具编号为x的发票一张（价格人民币199元/每台），拍摄照片十四张等。
2007年8月3日，上海市卢湾区公证处出具的（2007）沪卢证经字第X号公证书，主要内容为：2007年7月29日，黑龙江天辅律师事务所上海分所周伟律师在上海市卢湾区公证处公证员的监督下，对电视东方戏剧频道于当晚二十三时三十分至次日凌晨零时播放的“东方CJ”的电视内容进行了摄像。内容为被告富培公司许诺销售涉案侵权产品。
2008年1月21日，在本案一审公开开庭审理中，被告富培公司对其主张的《委托加工契约书》所附的“产品图样”的有关技术与涉案侵权产品的相关技术相同、《委托加工契约书》所附的“产品图样”的有关技术与原告富达公司的涉案专利技术相同的抗辩意见，提出了进行技术鉴定的申请。2008年1月25日，被告富培公司又撤回了该技术鉴定的申请。
原审法院认为：
一、原告系涉案专利权人，其合法权利受法律保护。
二、关于被告富培公司提出的其对涉案专利享有先用权的抗辩理由是否成立的问题。原审法院认为，首先，提出先用权抗辩理由的基础是其使用在涉案产品上的技术与涉案专利技术相同；其次，主张先用权的一方应当合法拥有先用权所涉的技术；再次，主张先用权一方制造、使用的行为或者已经作好制造、使用的必要准备行为必须发生在涉案专利申请日前；最后，由于先用权是针对专利侵权的一种抗辩理由，故主张先用权的一方对其先用权的主张负有举证责任。本案中，被告富培公司提出的先用权所指向的技术存在于《委托加工契约书》所附的“产品图样”中，由于被告富培公司撤回了其对《委托加工契约书》所附的“产品图样”中的有关技术与涉案侵权产品的相关技术是否相同，和《委托加工契约书》所附的“产品图样”的有关技术与原告的涉案专利技术是否相同进行鉴定的申请，故原审法院无法确认被告富培公司提出的《委托加工契约书》所附的“产品图样”中的有关技术与涉案专利技术相同的事实。另，即便《委托加工契约书》所附的“产品图样”中的有关技术与涉案专利技术相同，被告富培公司仅凭《委托加工契约书》所附的“产品图样”也不足以证明其在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备的事实。因此，被告富培公司提出先用权的抗辩理由，因其举证不能而不成立。
三、关于被告富培公司、被告乐购公司是否构成侵权的问题。原审法院认为，《中华人民共和国专利法》规定，发明专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施某专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。由于被告富培公司提出的先用权的抗辩理由不成立，被告富培公司确认其制造和销售的涉案侵权产品的相关技术与原告涉案专利的独立权利要求的保护范围基本相同，因此，被告富培公司在未经原告富达公司许可的情况下制造和销售、在“东方CJ”进行许诺销售涉案侵权产品的行为，被告乐购公司销售涉案侵权产品的行为，均已构成对原告涉案专利权的侵害。
四、关于被告富培公司、被告乐购公司应承担的法律责任问题。1、由于被告富培公司制造、销售、许诺销售的行为构成了对原告涉案专利权的侵害，因此，被告富培公司应立即停止制造、销售、许诺销售等侵犯原告涉案专利权的行为，被告乐购公司应立即停止侵犯原告涉案专利权的销售行为。2、关于赔偿金某的确定。由于原告未能提供其实际损失的相关证据，也无法证明被告富培公司的实际销量和非法获利，因此，原审法院将综合原告涉案专利的类别，被告富培公司侵权持续的时间、范围、主观过错和被告富培公司在上海知产局作出《专利侵权纠纷处理决定书》后仍继续侵权等因素，酌情确定被告富培公司的赔偿数额。由于原告不能证明被告乐购公司是与被告富培公司共同销售涉案侵权产品的事实，且被告乐购公司销售涉案侵权产品有合法来源，据此，原告提出的被告乐购公司应对被告富培公司的赔偿责任承担人民币10万元的连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、被告富培公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告享有的名称为“扫地机”（专利号为x。7）的发明专利权的“一字型扫地机”产品；二、被告乐购公司立即停止销售侵犯原告享有的名称为“扫地机”（专利号为x。7）的发明专利权的“一字型扫地机”产品；三、被告富培公司应在本判决生效之日起十日内向原告赔偿包括合理费用在内的经济损失人民币28万元；四、对原告的其余诉讼请求不予支持。如果被告富培公司未按本判决指定的期间履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币5，800元，由原告负担人民币800元，由被告富培公司负担人民币4，500元，由被告乐购公司负担人民币500元。
判决后，被告富培公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，改判驳回被上诉人诉请；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由为：一、原审认定事实不清。上诉人在2004年即与案外人签订《合作开发契约书》，并于次月开发扫地机模具，因此已经在被上诉人申请专利之前作好制造、使用的必要准备，故具有先用权。二、由于上诉人不构成侵权，故原判适用法律错误。
被上诉人富达公司答辩认为：原审认定事实清楚，上诉人并不享有先用权。上诉人提供的《合作开发契约书》和《委托加工契约书》签署日期并未公证；其无法证明涉及技术与被控侵权产品技术的特征相同或近似；上诉人至今仍在销售侵权产品，故请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告乐购公司表示对原判没有意见。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
上诉人认为，原审认定事实不清。上诉人在2004年即与案外人签订《合作开发契约书》，并于次月开发扫地机模具，因此已经在被上诉人申请专利之前作好制造、使用的必要准备，故具有先用权。本院认为，先用权是指在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，依据我国专利法的规定不视为侵犯专利权。上诉人主张其在被上诉人申请专利之前，已经作好制造、使用的必要准备，应提供相应的证据予以佐证。首先，本案中上诉人撤回了对其提供的《合作开发契约书》附图中所涉及的技术是否与本案专利技术相同的鉴定申请，故原审法院无法确认《合作开发契约书》附图中所涉及的技术与本案专利技术相同。其次，即使《合作开发契约书》附图中所涉及的技术与本案专利技术相同，仅凭该《合作开发契约书》附图，也无法证明上诉人在专利申请日前已经制造相同产品或者已经作好制造的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造。因此，由于上诉人对其先用权抗辩未能提供充分的证据，原审法院对其提出的先用权抗辩未予支持，并无不妥。上诉人认为原审对其具有先用权认定事实不清的上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，由于上诉人不构成侵权，故原判适用法律错误。本院认为，由于上诉人关于其不构成专利侵权的上诉理由不能成立，其关于原判适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由均无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5，500元，由上诉人上海富培贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
代理审判员李澜
代理审判员王静
二00八年四月二十一日
书记员董尔慧
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