浙江省衢州市中级人民法院
民事判决书
（2008）衢中民二终字第X号
上诉人（原审被告）：衢州市爱思济广告策划有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区双港开发区佳美小区X幢X单元。
法定代表人：周某某，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告）：汪某某，男，X年X月X日出生，汉族，柯城小君彩色名片社业主，住（略）)。
上诉人衢州市爱思济广告策划有限公司（以下简称爱思济公司）为与被上诉人汪某某承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2007）柯民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年12月17日受理后，依法组成由审判员吴昱担任审判长、审判员郑慧芳及叶晓春参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：汪某某承接广告宣传册、名片的加工设计业务。2007年4月中旬，爱思济公司要求汪某某为其设计2000本名为“爱思济广告”的宣传册，双方口头约定设计费2850元，爱思济公司预交300元。汪某某按照爱思济公司提供的样品加工设计宣传册，爱思济公司于2007年4月下旬到汪某某处领取400本宣传册。因爱思济公司发现该宣传册存在瑕疵，其余的1600本宣传册未领取。汪某某制作的名为“爱思济广告"宣传册上四个爱思济公司项目商标其中的一个丢失、中国联通商标也存在错误。2007年8月1日，汪某某向原审法院提起诉讼，要求爱思济公司支付加工设计费2550元。
原审法院审理认为：汪某某与爱思济公司之间的承揽关系成立，合法有效。现汪某某已完成工作，交付工作成果，爱思济公司应给付报酬。爱思济公司未按约支付报酬，已构成违约，应承担违约责任。汪某某主张爱思济公司支付承揽报酬，理由正当，予以支持。爱思济公司抗辩汪某某未按期交付定作物，由于双方为口头协议，爱思济公司无证据证实双方约定的交付期限，故对爱思济公司的该抗辩不予采纳。爱思济公司抗辩汪某某制作的宣传册存在瑕疵，由于汪某某制作的宣传册确实存在瑕疵，依照法律规定可以减少定作人的的报酬。根据汪某某的过错责任，扣除总承揽报酬2850元的30％即855元为宜，除爱思济公司已预交300元外，爱思济公司尚应支付汪某某承揽报酬为1695元。2007年10月24日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条的规定，作出判决：一、爱思济公司于判决生效之日起十日内支付汪某某广告宣传册加工设计费1695元；二、驳回汪某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由汪某某负担8元，爱思济公司负担17元。
上诉人爱思济公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误或遗漏。首先，宣传册边沿存在质量问题。虽然原审认定双方对纸张质量的约定无证据证实，但按照《合同法》第六十二条规定，对质量要求不明确的，应按照通常标准履行。宣传册边沿均有裂痕，被上诉人在庭审中提供的宣传册和上诉人所掌握的均有目共睹，显然这是不符合通常标准的。其次，被上诉人有责任提供证据证明上诉人取走宣传册的具体时间，举证责任不在上诉人。再次，效果图与样品密切相关，不可分割。原审应予认定。二、原审适用法律错误。上诉人本身系从事企业信息入库、广告策划、设计、制作、代理、发布于一体的综合性广告公司。广告设计行业是特殊行业，对工作成果的质量要求较高。宣传册是上诉人企业形象体现，也是赞助商对上诉人企业实力评价的依据。被上诉人制作的名为“爱思济广告”宣传册上四个爱思济公司的项目商标丢失了一个，中国联通徽标的印刷错误，对赞助商中国联通而言是对其企业形象的严重歪曲。以上种种质量问题，结合上诉人的特殊行业需要等情况，足可认定被上诉人加工的宣传册瑕疵严重。根据《合同法》第九十四条的规定，对瑕疵严重的不适当履行，上诉人可以随时依法行使解除权，不再支付报酬。即使适用《合同法》第二百六十二条的规定，该规定的修理、重作等选择权在于案件的事实和上诉人，不应适用减少报酬来减轻被上诉人的民事责任，因为该宣传册对上诉人来说如同一堆废纸。如此判决，就等于支持了被上诉人的强买强卖行为。由于被上诉人交付工作成果存在重大质量问题，致使上诉人新闻发布会不能按期召开，造成上诉人的重大经济损失。另原审认为被上诉人己交付了工作成果，但上诉人至今没有收到剩余的宣传册，为什么还要判决上诉人支付包括剩余宣传册在内的报酬呢原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公平合理。上诉人爱思济公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人汪某某的诉讼请求。
被上诉人汪某某答辩称：一、原审认定事实正确。关于纸张质量问题，上诉人没有任何证据证明纸张不符合质量要求，也没有任何证据证明宣传册的纸张不符合通用标准，因此原审不采信上诉人的主张是正确的。另外，被上诉人可以用剩下的1600本宣传册证明不存在所谓的边沿质量问题。关于取画册的时间，上诉人主张在2007年4月26日取走其中400本，这个时间应该由上诉人来证明。证人戴要魁是上诉人的员工，与上诉人有利害关系，其证言无法采信。再者，宣传册的用途广泛，是否用来开新闻发布会是上诉人的公司内务，与被上诉人无关，被上诉人也从未知晓宣传册与新闻发布会的联系。效果图是上诉人单方向法庭提供的，被上诉人事先并不知道效果图，且与本承揽合同没有关联，因此效果图与本案无关。对于原审认定的被上诉人加工的宣传册存在微小瑕疵，被上诉人予以认可。二、原审适用法律正确。根据合同法的规定，合同的解除应该由双方当事人协商或者依法进行，否则是违约行为。被上诉人不否认产品存在微小瑕疵，但绝对不是上诉人所谓的重大瑕疵，也不存在迟延交付的问题，上诉人因公司地址搬迁等原因，才不想要宣传册。原审判决让被上诉人承担部分产品瑕疵造成的损失，是完全正确的。被上诉人汪某某请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人爱思济公司与被上诉人汪某某之间存在以口头约定方式定作广告宣传册的合同关系。汪某某制作完成并交付了部分广告宣传册，履行了合同约定的主要义务，爱思济公司应支付相应的报酬。爱思济公司认为讼争广告宣传册存在严重的质量瑕疵，其可以随时行使合同解除权，不再支付报酬。从爱思济公司主张的讼争广告宣传册内页存在印制的四个爱思济公司项目商标丢失了一个、中国联通徽标存在错误等事实来看，汪某某制作的广告宣传册存在一定的质量瑕疵。但双方当事人对广告宣传册的质量要求约定不明确，爱思济公司也未提供相应证据证明国家标准或行业标准。另外，爱思济公司提供的证据尚不能证明汪某某的违约行为致使其不能实现合同目的。从讼争广告宣传册的整册内容看，按照通常标准判断该质量瑕疵属于一般的价值瑕疵。原审法院根据汪某某的过错程度，确定以扣除承揽报酬30％的方式减少报酬，处理得当。爱思济公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。另爱思济公司主张讼争广告宣传册边沿均有裂痕，但比对双方当事人提供的广告宣传册实物，尚不能确定讼争广告宣传册边沿存在不符合通常标准的质量问题，爱思济公司该上诉理由亦不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人衢州市爱思济广告策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴昱
审判员叶晓春
审判员郑慧芳
二00八年一月二十三日
书记员程顺增
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