原公诉机关海南省海口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，１９６５年９月１０日生，汉族，广东省茂名市人，农民，小学文化，住（略），捕前暂住海口市龙华区X路海南省福利院宿舍６０２房。２００５年８月１０日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，同年９月１３日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。
指定辩护人罗荣，海南东方国信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，１９６９年７月２日生，汉族，广东省茂名市人，农民，小学文化，住（略），捕前暂住海口市美兰区X路亿美大厦４０５房。２００１年１０月２３日因犯出售假币罪被原海南省海口市振东区人民法院判处有期徒刑一年六个月，２００２年１１月２０日刑满释放。２００５年８月８日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，２００５年８月８日被监视居住，同年９月１４日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，１９６９年７月１５日生，汉族，海南省万宁市人，农民，小学文化，住（略）。２００５年８月８日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，同年９月１３日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。
原审被告人刘某某，外号＂黑仔＂、＂三九＂，男，１９７８年５月２２日生，汉族，海南省万宁市人，农民，初中文化，住（略），捕前暂住海口市美兰区X路华泰大酒店２０３房。１９９８年７月１０日因犯抢劫罪、私藏枪支罪被万宁市人民法院判处有期徒刑十年，２００３年７月６日刑满释放。２００５年８月８日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，同年９月１３日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。
海南省海口市中级人民法院审理海口市人民检察院指控被告人陈某某、张某甲、刘某某、张某乙犯贩卖毒品罪一案，于２００６年６月１５日作出（２００６）海中法刑初字第２９号刑事判决。宣判后，被告人陈某某、张某甲、张某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海南省人民检察院指派检察员王宏斌、书记员吴正军出庭履行职务，上诉人陈某某及其辩护人罗荣、上诉人张某甲、张某乙、原审被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、２００５年８月６日２０时许，被告人刘某某为了贩卖而与被告人张某甲联系购买海洛因。被告人张某甲即与被告人陈某某联系，让被告人陈某某将５０克海洛因送到海口市X路亿美大厦楼下附近，双方以１９０元／克的价格成交。后被告人张某甲携带该５０克海洛因以２２０元／克的价格卖给被告人刘某某。
被告人刘某某将该５０克海洛因带回其租住的海口市X路华泰大酒店２０３房重新打包藏放。同年８月８日１０时许，侦查人员搜查华泰大酒店２０３房，当场缴获海洛因１１小包，经鉴定，共重５３．１６克，检出海洛因成分。
二、２００５年８月７日１４时许，被告人张某乙与被告人张某甲电话联系，商定以２２０元／克的价格购买７０克海洛因。同日１７时许，被告人张某甲与被告人陈某某联系，商定以１８０元／克的价格购买７０克海洛因。被告人张某甲从被告人陈某某处购得海洛因后，即回到事先开好的海口市X路省干部培训中心５１１房，将海洛因卖给被告人张某乙。被告人张某乙携带该包海洛因准备回海南省万宁市贩卖，在海口市汽车东站候车时被侦查人员抓获，该包海洛因被当场查获，同时在其身上还查获２小包毒品，经鉴定，大包毒品重６９．７３克，２小包毒品重２．８１克，均检出海洛因成分。侦查人员于２００５年８月８日从被告人张某乙在海南省万宁市X镇综合市场的住处搜查到现金人民币５０８８元、剪刀和自制筷子秤等物品。
三、２００５年８月９日１６时许，被告人张某甲为配合公安机关侦查人员抓捕被告人陈某某，在公安机关的安排下，与被告人陈某某联系欲购买２５０克海洛因，并商定了价格１８０元／克。１９时许，被告人陈某某从住处海口市X路海南省福利舍６０２房携带一包海洛因准备与被告人张某甲交易时被侦查人员抓获，从其身上查获该包海洛因。侦查人员随即对该房进行搜查，当场缴获可疑粉末一批及制毒工具等物品，经鉴定，检出海洛因１３３．６克，咖啡因２６７．０２克，甲基苯丙胺０．１９克及毒品添加剂。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证并认证的被告人供述、证人证言、破案报告、抓获经过、情况说明、通话清单、搜查笔录、物证照片、扣押清单、物证检验鉴定报告、辨认笔录及照片、被告人的身份证明、刑事判决书及释放证明书等证据予以证实。
原判认为，被告人陈某某、张某甲、刘某某、张某乙非法贩卖海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中，被告人陈某某贩卖海洛因３７６．３６２克、甲基苯丙胺０．１９克、咖啡因２６７．０２克；被告人张某甲贩卖海洛因１１９．７３克；被告人张某乙贩卖海洛因７２．５４克；被告人刘某某贩卖海洛因５３．１６克。被告人张某甲被判处有期徒刑在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，但其在本案中，积极配合侦查机关抓获本案被告人陈某某，有重大立功表现，依法可减轻或免除处罚，从鼓励犯罪嫌疑人、被告人积极揭发违法犯罪行为，打击违法犯罪活动，维护立功制度的角度出发，故在对被告人张某甲量刑时不从重处罚；被告人刘某某被判处有期徒刑在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四十五条、第四十八条、第五十四条、第五十五条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十五条、第六十八条的规定，判决：一、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币二万元；四、被告人张某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币一万元。
宣判后，原审被告人陈某某、张某甲、张某乙均不服提出上诉。
陈某某上诉称，原判认定的贩卖毒品数量与事实不符，量刑过重；第三宗贩卖的毒品有引诱情节；在家中提取的１３３克海洛因是用来自己吸食而非贩卖的；全部毒品均已被没收，未对社会造成危害；其有揭发上线、立功悔改表现。
陈某某的辩护人辩称，本案存在公安特情引诱犯罪的问题，对陈某某实施的第三宗贩毒行为应从轻处罚；根据最高法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要的精神，在量刑时应考虑陈某某以贩养吸的情节；本案交易的毒品尚未流入社会，社会危害程度并非特别严重，陈某某认罪态度好，请求从轻或减轻处罚。
张某甲上诉称，其积极配合公安机关抓获陈某某，属重大立功，原判未体现减轻处罚，量刑过重，请求改判。
张某乙上诉称，原判认定其构成贩卖毒品罪证据不足，其购买毒品是用来自己吸食而非贩卖；原判量刑过重，根据《审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，量刑时应考虑被告人长期吸食毒品的情节，从轻处罚。
检察员出庭意见认为，各上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定２００５年８月６日、８月７日、８月９日上诉人（原审被告人）陈某某贩卖海洛因３７６．３６２克、上诉人（原审被告人）张某甲贩卖海洛因１１９．７３克、上诉人（原审被告人）张某乙贩卖海洛因７２．５４克、原审被告人刘某某贩卖海洛因５３．１６克的事实清楚，有下列证据予以证实：
一、被告人供述
１、被告人陈某某的供述，证实２００５年８月６日２０晚，张某甲与其联系购买海洛因５０克，双方商定以１９０元／克的价格成交，后其将５０克海洛因送到海口市X路亿美大厦楼下附近交给张某甲，张某甲付给其７６００元，剩余的钱张某甲称先欠着；２００５年８月７日张某甲和其联系要购买７０克海洛因，其将７０克海洛因卖给张某甲；２００５年８月９日１６时许，张某甲与其联系欲购买２５０克海洛因，并商定了价格１８０元／克，因张某甲原先欠其部分毒资，其从住处海口市X路海南省福利舍６０２房只携带一包重１２０克的海洛因准备与张某甲交易，但被侦查人员抓获
２、被告人张某甲的供述，证实２００５年８月６日，刘某某联系其要买５０克海洛因并商定以２２０元／克的价格成交后，其就联系陈某某，以１９０元／克的价格向陈某某买了５０克海洛因，付了７６００元人民币，其余的先欠着，后其在海口市金融大厦旁将海洛因卖给了刘某某；２００５年８月７日１４时左右，张某乙与其联系，商定以２２０元／克的价格购买７０克海洛因，其以１８０元／克的价格向陈某某购买６９克海洛因后卖给张某乙；２００５年８月９日１６时许，为了配合侦查人员抓捕陈某某，其与陈某某联系以１８０元／克的价格购买２５０克海洛因，并让陈某某将毒品送到其家楼下，但陈某某因没有见到其出面，而没有当场交易。
３、被告人张某乙的供述，证实２００５年８月７日其与张某甲联系，以２２０元／克的价格购买了６９克海洛因，张某甲还另外给其两小包海洛因吸食，其向张某甲买海洛因是因为张某甲的海洛因便宜质量好，其卖给别人时可以赚更多钱的事实。
４、被告人刘某某的供述，证实其２００５年８月６日早上以２５０元／克的价格向一名叫＂阿四＂的人购买了６克海洛因，傍晚其又联系张某甲以２２０元／克购买５０克海洛因，后张某甲在海口市金融大厦旁将５０克海洛因卖给其，其付了毒资；其购买５０克和６克海洛因的目的是一小部分给自己吸食，其余的卖给别人赚点钱，但还没来得及卖就被抓获了；其曾于２００５年８月４日、５日卖海洛因给林某某。
二、证人证言
１、证人林某某的证言，证实其和许某某经常在华泰大酒店２０３房与刘某某一起吸毒，其要毒品时也向刘某某购买，曾向刘某某购买过５、６次毒品，其中，２００５年８月４日用１５０元人民币向刘某某购买半克海洛因吸食，８月５日向刘某某赊买５０元海洛因，刘某某给了其约０．２克海洛因；２００５年８月７日，其与谭某某一起去海南晶宇酒店开房吸食由刘某某提供的海洛因时，谭某某交给其３００元人民币。
２、证人许某某的证言，证实其经朋友认识林某某并共同吸食海洛因，曾与林某某、刘某某一起吸食过毒品，林某某的海洛因基本是由刘某某提供的。
３、证人谭某某的证言，证实２００５年８月７日其与林某某一起去海南晶宇酒店开房，由刘某某提供海洛因共同吸食，后其给了林某某３００元人民币，让林某某转交给刘某某，其在海南晶宇酒店４２０房时，听到刘某某接到要毒品的电话。
４、证人温某某的证言，证实其系刘某某的女朋友，曾看见刘某某等人在华泰大酒店２０３房里吸毒及打包毒品；侦查人员在刘某某租住的华泰大酒店２０３房里的床底下缴获５０多克毒品。
５、证人李某某的证言，证实其曾向张某乙购买过７、８次毒品吸食。
６、证人符荷翠（张某甲的妻子）的证言，证实了其和张某甲配合侦查人员抓捕陈某某的事实。
三、书证
１、立案、破案、强制措施材料，证实了侦查机关对本案进行立案侦查、破案以及对被告人采取强制措施的时间、种类和事由的事实。
２、抓获经过，证明侦查人员抓获四名被告人的过程。
３、各被告人的身份证明，证实了四名被告人的身份情况与起诉书指控的一致，犯罪时均已达到刑事责任年龄。
４、刑事判决书及释放证明书，证实被告人张某甲２００１年１０月２３日因犯出售假币罪被原海南省海口市振东区人民法院判处有期徒刑一年六个月，２００２年１１月２０日刑满释放；被告人刘某某１９９８年７月１０日因犯抢劫罪、私藏枪支罪被海南省万宁市人民法院判处有期徒刑十年，２００３年７月６日刑满释放。
５、扣押清单、搜查笔录、物证照片、指认照片，证实侦查人员在刘某某租住的海口市X路华泰大酒店２０３房内缴获毒品１１包，天平秤一台，砝码一盒、剪刀一把，依法扣押了刘某某的身份证、手机、银行卡、摩托车等物品；从张某乙的身上缴获毒品三包，电子秤一台，刀片一片、手机、车票等物品；从张某乙在海南省万宁市X镇综合市场的住处搜查到现金５０８８元、剪刀和自制筷子秤等物品；从陈某某身上缴获海洛因两包，手机两部及赃款等物品；从陈某某在海南省福利院宿舍６０２房的住处搜查到可疑粉末、制毒工具等物品。
６、通话清单，证实各被告人相互之间电话联系购买毒品的事实。
７、住宿登记单，证实刘某某等人在海南晶宇酒店开房共同吸毒，以及张某乙２００５年８月７日曾住海南省干部培训中心５１１房的事实。
８、辨认笔录及照片，证实了各被告人之间相互辨认以及辨认交易地点的情况；证人许某某、谭某某辨认刘某某的情况；证人林某某指认被侦查机关缴获物品的事实。
９、海南省公安边防总队刑事侦查队情况说明，证实从陈某某住处提取的可疑物中有烟酰胺、咪达唑仑两种物质，不属于毒品。
（四）鉴定结论
１、海南省公安厅物证鉴定中心琼公鉴字［２００５］５７７号检验报告书，结论为：从陈某某身上搜出的２包可疑物品共净重１２３．０３２克，检出海洛因成份；从陈某某住处缴获的１２包可疑物品中，其中２包共重１３３．６克，检出海洛因成份；４包共重２６７．０２克，检出咖啡因成份；１包重０．１９克，检出甲基苯丙胺成份；４包共重１８１８．３１克，检出烟酰胺成份；１包重１１７０．６６克，未检出常见毒品成份。
２、海南省公安厅物证鉴定中心琼公鉴字［２００５］５７５号检验报告书，结论为：从张某乙身上缴获的三包可疑物品共重７２．５４克，均检出海洛因成份（其中１包白色块状物净重６９．７３克）。
３、海南省公安厅物证鉴定中心琼公鉴字［２００５］５７６号检验报告书，结论为：从刘某某住处缴获的１１包可疑物品共重５３．１６克，均检出海洛因成份。
４、海南省公安厅物证鉴定中心琼公鉴字［２００５］５７４号检验报告书，结论为：从林某某身上搜出的２包可疑物品共重０．９６３０克，均检出海洛因成份。
上述证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，与案件事实有内在的关联性，且证据之间能够相互印证，本院予以确认。
对上诉人（原审被告人）陈某某及其辩护人提出原判将在其住处缴获的毒品也作为其贩卖毒品的数量与事实不符的意见，经查，上诉人陈某某在侦查阶段的供述始终承认其向他人购买海洛因目的就是为了加工贩卖、以贩养吸，现有证据足以证实其在２００５年８月５至８日短短数日内就三次向张某甲贩卖海洛因，其辩解在住处提取的１３３克海洛因是用于自己吸食而非贩卖，既不符合常理，也缺乏事实依据，根据最高法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要精神，对于以贩养吸的被告人，查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，因此原判将在其住处缴获的毒品一并作为其犯罪数量计算是正确的，其与辩护人的该意见不能成立。
对陈某某与辩护人提出本案存在特情引诱情节，应在量刑时予以考虑的意见，经查，被告人张某甲是被侦查机关抓获后，为争取立功，决定协助公安机关抓获同案人陈某某，在侦查机关的要求下向陈某某提出购买２５０克毒品，由于张某甲不具备公安特情人员的身份，本案不属于特情引诱案件。对侦查机关在第三宗案件中实施了数量引诱的事实，一审法院已作明确认定，故该意见与一审判决认定的事实相符，本院予以采纳。对其提出的所贩卖毒品均被没收，未流入社会造成实际危害的意见，因与一、二审法院查明的事实相符，本院亦予以采纳。
对上诉人（原审被告人）张某甲上诉提出其积极配合公安机关抓获同案犯陈某某，属重大立功，原判量刑未体现减轻处罚的意见，经查，原判已经确认张某甲具有重大立功表现的量刑情节，因考虑到张某甲同时具有累犯的从重情节，决定对张某甲量刑时不从重处罚。对同时具有法定减轻情节和法定从重情节的被告人量刑时应综合分析所有量刑情节来决定最终量刑，上诉人张某甲具有累犯的从重情节和重大立功的减轻情节，同时还具有以贩养吸、所贩卖毒品被查获尚未流入社会的酌定情节，对其判处无期徒刑不能较好体现一审判决所提到的＂鼓励犯罪嫌疑人积极揭发、打击违法犯罪活动、维护立功制度＂的政策精神，故张某甲的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。
对上诉人（原审被告人）张某乙提出其购买毒品是用于自己吸食而非用于贩卖的意见，经查，其在侦查阶段多次供述其通过贩卖海洛因来赚钱养自己吸毒，证人证言以及在其住处缴获的剪刀、自制筷子秤等贩毒工具也印证了其的供述，故其该意见缺乏事实依据，不能成立。对其提出其配合公安机关抓获张某甲，有立功表现的意见，经查，其配合公安机关的具体行为是指其在被抓获当时接到了张某甲的电话，告知张某甲其已回家而不是已被抓，稳住了张某甲，但从本案侦破揭发过程就可知道，公安机关是接到线索后对张某甲展开跟踪调查后破获全案的，张某甲一直在公安人员的监控下，故张某乙的该行为尚未达到法定构成立功的条件，可以作为其有悔罪表现的酌定量刑情节来考虑，原判对其量刑并无不当，其的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某某、张某甲、张某乙及原审被告人刘某某非法贩卖海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人陈某某作为吸毒人员以贩养吸，所贩卖毒品被全部缴获尚未流入社会，第三宗交易存在数量引诱因素，具有酌定量刑情节。上诉人张某甲具有累犯的从重情节和重大立功的减轻情节以及以贩养吸、所贩卖毒品被全部缴获尚未流入社会的酌定情节。原判认定上诉人陈某某、张某甲、张某乙及原审被告人刘某某构成贩卖毒品罪的事实清楚，定性准确，对上诉人张某乙及原审被告人刘某某量刑适当，但对上诉人陈某某、张某甲量刑时未充分考虑法定和酌定量刑情节，量刑偏重，应予以纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海口市中级人民法院（２００６）海中法刑初字第２９号刑事判决的第三项、第四项，即被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币二万元；被告人张某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币一万元；
二、撤销海口市中级人民法院（２００６）海中法刑初字第２９号刑事判决的第一项、第二项，即被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
三、上诉人（原审被告人）陈某某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产；
四、上诉人（原审被告人）张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自２００５年８月８日起至２０２０年８月７日止。）
本判决为终审判决。
审判长王样国
代理审判员孙斯霞
代理审判员郑怀全
二○○六年七月二十六日
书记员王晓祯
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