上诉人（原审被告）海口市人民政府，住所地海口市X路１９号。
法定代表人徐某某，市长。
委托代理人符某某、陈某某，海口市国土环境资源局干部。
被上诉人（原审原告）海南祥迅房地产开发有限公司，住所地海口市海景湾花园胜景楼５０１室。
法定代表人郑某某，董事长。
委托代理人杨许梓，海南法立信律师事务所律师。
上诉人海口市人民政府因其与被上诉人海南祥迅房地产开发有限公司行政赔偿纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（２００７）海中法行初字第１０号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于２００７年６月１９日受理后依法组成合议庭，于２００７年７月２５日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人符某某，被上诉人的委托代理人杨许梓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：１９９２、１９９３年，被上诉人海南祥迅房地产开发有限公司在原琼山县X镇人民政府管辖的土地范围内启动征地程序。被上诉人于１９９３年２月１９日与东山镇人民政府签订了《有偿出让协议书》，约定由东山镇人民政府出让其管辖地界内的土地８４４．０２９亩，出让价格为每亩人民币７５００元。１９９３年１０月１９日，东山镇人民政府出具收据确认其已收到被上诉人转汇来的征地补偿款共计３３０００００元。１９９３年１１月１５日，被上诉人应原琼山县投资促进委员会的通知，向原琼山县国土局缴交了人民币６０万元的土地预付款。
被上诉人在征地过程中还支付了以下费用：１、应原琼山县东山湖旅游区X组的通知，被上诉人于１９９３年８月２７日向该筹备组支付了４９７５２元的规划费；２、１９９４年１月１３日被上诉人支付给原琼山县建设规划局规划费１００２０元，该局１９９３年３月２６日出具了收款收据；３、２００２年７月２９日上诉人向东山镇人民政府支付完善征地手续工作费３万元；４、２００２年７月２９日被上诉人支付给海南省地质矿产勘查开发局土地测绘费４．５万元；５、２００２年１２月１７日上诉人向海南省国土环境资源厅缴纳了征用土地的土地管理费２０１６０元；６、２００２年１１月１２日被上诉人向海南省林业局支付征用地的森林植被恢复费７７０００元；７、２００２年１２月１６日被上诉人向海南博信经济技术咨询有限公司缴交了征用地的土地评估手续费３万元；８、为了顺利完成征地，被上诉人于１９９３年出资购买了征用土地内的一个砖厂，共支付购砖厂款５４万元（其中支付东山镇热作农场４万元，支付海南军区企业联社１２６５０６．７５元，支付海口太平南方实业公司１２４２７４．７５，支付海南海德三胞工贸总公司１２６５０６．７５，支付海南军区综合工贸部１２２７１１．７５元）。
被上诉人的上述征地行为曾得到了琼山县东山湖旅游区X组、琼山县投资促进委员会、琼山县建设规划局、琼山县人民政府等机构的批准同意。被上诉人还与琼山县国土局补签了两份《征用土地补偿协议书》，确认被上诉人最终征用的土地面积为６８７．６８亩，土地补偿费用为２６１．３１９万元。因受到当时用地指标的限制，原琼山市（县）人民政府一直未把征用土地交付给被上诉人使用，也未为被上诉人办理土地使用手续。
２００２年１２月９日，琼山市人民政府向湖南省人民政府报送琼山府［２００２］２５４号《关于完善征地手续、核发换地权益书的请示》。该请示载明，被上诉人征用的６８７．６８亩土地已于１９９３年２月１４日经原琼山县投资委批准立项，１９９４年规划部门批准项目用地选址，被上诉人于１９９２年２月１９日与东山镇签订用地协议，有偿出让６８７．６８亩土地给被上诉人，用于兴建祥迅度假村，被上诉人已全部付清征地款３００万元，并向琼山县国土局交付征地预付款６０万元。但由于当时受用地指标的限制，造成政府不能及时给被上诉人交付土地和办理土地使用手续。现拟完善上述土地征用手续，给被上诉人核发换地权益书，将该宗地收回国有，进行储备。２００２年１２月１６日，海南省国土环境资源厅给琼山市人民政府下达了琼土环资函［２００２］３４８号《关于完善征地手续并核发换地权益书的复函》，同意琼山市人民政府向被上诉人核发换地权益书。对核发换地权益书一事，被上诉人一直持反对意见。因政府不把土地交付给被上诉人，政府又不愿意退还被上诉人已交的款项，被上诉人遂向海口市中级人民法院提起行政诉讼，请求人民法院判决确认海口市人民政府收取征地款后未安排已征用土地的具体行政行为违法，判决海口市人民政府还给被上诉人已支付的征地款（本金）５１０．１９３２万元，判决海口市人民政府对已支付的征地款自１９９２年１２月起按中国人民银行规定的贷款利率支付利息损失６２０．８６７４６８万元。
原审认为，虽然原告的征地行为不是很规范，但这是在当时特定的历史条件下而形成的，且形成这种征地行为不规范的原因主要在政府。在原告按征地协议的要求支付了全部地价款的情况下，原琼山市（县）人民政府不将土地交付给原告，明显违法，且责任在政府。在政府不能交付所征土地的情况下，政府理应把已收的征地款返还给原告，并赔偿相应损失。造成本案征地遗留问题的原因不在行政管理相对人，因此用何种方式解决这一问题行政相对管理人有权选择。现原告不同意接受用核发换地权益书的方式来解决本案征地遗留问题，政府不应强迫其接受这种方式。原告要求被告返还征地款并赔偿相应的损失，该诉求应当得到支持。原告支付土地款３３０万元和土地预付款６０万元，对这两笔作为土地款本金的款项，被告应当向原告支付利息损失。原告支付的其他费用应当纳入到损失之中，但不应计付利息。原告支付的土地评估手续费３万元，不是征地所必须，故不应计入损失之中。原告支付的５４万元购砖厂款，属于征地所必须，故应当计入损失之中。遂判决：一、确认原琼山市人民政府收取原告的征地款后未将土地交付给原告的行为违法；二、被告海口市人民政府须于本判决生效之日起二十日内退还原告已支付的征地款３９０万元并赔偿利息（利息计算方法为：第１笔为本金３３０万元，起算时间为１９９３年１０月１９日；第２笔本金６０万元，起算时间为１９９３年１１月１５日。以上两笔的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，截止期限为原告起诉的时间即２００７年２月９日）；三、被告海口市人民政府须于本判决生效之日起二十日内向原告赔偿原告已支出的征地过程中的其他损失７７１９３２元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人海口市人民政府在上诉中提出：被上诉人把上诉人作为本案的被告提起诉讼是错误的。我国土地管理法有明确规定，县级以上人民政府土地行政主管部门负责实施本辖区内的土地征用等工作，而原琼山县X镇人民政府显然不具备实施征地的主体资格，被上诉人也没有提供原琼山县人民政府或土地行政主管部门委托原琼山县X镇人民政府实施征地的委托书。且原琼山县X镇人民政府作为基层一级人民政府，有独立的法定代表人，具有诉讼行为的能力。被上诉人是以原琼山县X镇人民政府不履行１９９３年２月１９日签订的《有偿出让土地协议书》作为起诉上诉人不履行法定职责的事实根据，这明显不符某法律规定。被上诉人与原琼山县X镇人民政府签订的《有偿出让土地协议书》形式上为土地出让，而实质上是委托与代理的关系，因此被上诉人与原琼山县X镇人民政府的纠纷，实际上是委托代理纠纷。其次，原琼山市人民政府已履行了职责。原琼山市土地管理局按土地确认的有关规定，于２０００年５月１０日在《海南日报》上刊登了征询异议公告，分别于２００１年６月１３日和１２月８日通知被上诉人前来补办征地手续，并经有关部门批准同意后，准备给被上诉人核发换地权益书。再次，海南省人民政府批准原琼山市人民政府给被上诉人核发换地权益书是符某法律规定的。被上诉人与原琼山市国土环境资源局只签订了《征用土地补偿协议书》，尚未签订国有土地使用权出让合同，也未实质性占用土地，按照《海南经济特区换地权益书管理办法》第七条的规定，可以核发换地权益书，收回土地使用权。原审忽视被上诉人的宗地是因国家实行土地宏观管理造成无法供地的不可抗力存在的事实，因而作出了错误判决。请二审法院撤销原判，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人海南祥迅房地产开发有限公司在答辩中提出：答辩人在东山镇征用土地兴建祥迅度假村项目，是经当时的县长在该县对外内联项目中批示同意的，１９９３年３月４日琼山县投资促进会下达《项目批准通知书》，同意在东山镇征地兴建度假村，１９９３年１０月１４日琼山县计委下达《关于兴建祥迅度假村批复》，１９９３年１２月３１日琼山县建设局向答辩人下发《建设用地规划许可证》，同年琼山县人民政府下达《关于同意东山湖旅游度假村等片区控制性详规的批复》，答辩人按照当时海南省征地的通行做法，分别与东山镇政府和琼山县国土局签订了《有偿出让土地协议书》和《征用土地补偿协议书》。这些均说明征地是经过原琼山县政府的同意，整个征地过程中，与东山镇政府签订协议只是其中的一个环节，也是当时原琼山县征地的习惯做法，真正发生征地出让关系的是上诉人。现在答辩人已经按照合同履行完义务，上诉人没把已征用土地出让给答辩人，明显违约。答辩人把上诉人作为被告起诉，要求其承担责任，完全符某法律规定，不存在起诉主体错误的问题。现在上诉人仅以核发换地权益书的方式作为解决答辩人实际支付的征地补偿金问题的唯一方式，没有事实与法律依据。根据《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符某约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。现政府虽然表示要以核发换地权益书的方式解决答辩人征地的遗留问题，但对这种非行政相对人的原因造成征地遗留问题的，是否以核发换地权益书的方式解决，应当取得行政相对人的同意，而不能强迫行政相对人接受这种方式，答辩人不选择这种解决问题的方式的权利应当得到法律的尊重和支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法予以驳回。
本院认为，被上诉人海南祥迅房地产开发有限公司的征地行为用现时的有关规定来看是不规范的，但这种不规范的做法是由当时的历史条件所决定的，其责任不在被上诉人，且这一征地行为得到了当时原琼山市（县）有关部门乃至市（县）政府的认可和同意。被上诉人按照征地协议的要求履行了其应履行的全部义务，而原琼山市（县）政府却不将征用的土地交付给被上诉人，明显违反了协议的约定和法律的规定。在这种情况下，被上诉人将海口市人民政府作为被告提起诉讼，要求其返还征地款并赔偿相应的损失，是符某法律规定的。上诉人要求被上诉人接受以核发换地权益书的方式解决本案征地的问题，是没有法律依据的。原判认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长杨伟余
代理审判员王华
代理审判员陈某
二００七年八月六日
书记员赵道远
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