上诉人（原审原告）：海南仙南投资开发有限公司，住所地：三亚市X路碧海大厦１４楼Ｂ座。
法定代表人：张某某，该公司董事长。
委托代理人：罗于贤，三亚市天涯法律事务所主任。
被上诉人（原审被告）：张XX，男，汉族，１９６７年１１月５日出生，湖北省黄石市人，住三亚市河东区X村。
被上诉人（原审被告）：三亚海石房地产开发公司，住所地：三亚市河东区X巷４６号。
法定代表人：胡某某，该公司经理。
委托代理人：邢浩波，海南昌宇律师事务所律师。
原审被告：三亚海轮房地产开发有限公司，住所地：三亚市X巷４６号。
法定代表人：张XX，该公司总经理。
上诉人海南仙南投资开发有限公司（以下简称仙南公司）因与被上诉人三亚海石房地产开发公司（以下简称海石公司）、张XX、原审被告三亚海轮房地产开发有限公司（以下简称海轮公司）等抵押借款合同纠纷一案，不服三亚市中级人民法院（２０００）三亚民初字第１３号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原上诉人中国信达资产管理公司海口办事处（以下简称信达海口办）的代理人姜玲、陈恩晓，海石公司的代理人邢浩波到庭参加诉讼。张XX、海轮公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
三亚市中级人民法院审理查明，１９９５年３月２４日，海轮公司与中国建设银行三亚分行（以下简称三亚建行）签订一份借款合同，金额２００万元，借款期限从１９９５年３月２５日至１９９６年３月２４日，月利率１０．９５‰，海轮公司法定代表人张XX以自己的房产（房产证号为：三私房证字第９８８号，位于河东区X村）作抵押，并办理了抵押登记手续。同时，海石公司也签名盖章作了担保。借款合同第６条规定：＂借款到期，甲方（海轮公司）如不能按期偿还，由担保单位代为偿还。担保单位在收到乙方（三亚建行）还款通知一个月后仍未归还，乙方有权从甲方（或担保方）的各项投资和存款户中扣收，或变卖抵押的财产归还贷款。＂１９９５年３月３１日三亚建行将２００万元转至海轮公司的帐户，海轮公司已盖章签收。还款期满后，海轮公司未能按时还款。三亚建行于１９９７年１２月６日至１９９９年６月１０日分别通过三亚晨报及公证机关向海轮公司发出《催收贷款通知书》，但未向担保单位海石公司主张权利。
１９９８年３月２０日，张XX向李细岚借款６０万元。因张XX未按期还款，李细岚向湖北省黄石市黄石港区人民法院（以下简称黄石港区法院）起诉张XX。经该院主持调解，张XX以其位于三亚市河东区X村建筑面积２６４７．４４平方米的七层框架（即本案的抵押物）抵偿本金及利息７８万元给李细岚。调解书已发生法律效力。在一审诉讼期间，黄石港区法院已对此幢楼进行查封，并已执行裁定该框架房屋归李细岚所有。２０００年４月１５日，三亚建行向一审法院起诉，请求判令海轮公司偿还贷款本金２００万元及利息１５８．１３万元，海石公司承担连带清偿责任，并判令三亚建行对抵押物享有优先受偿权。一审庭审时，三亚建行将利息部分由１５８．１３万元变更为１８６．２０１７万元。
三亚市中级人民法院认为，三亚建行与海轮公司签订的借款合同是双方真实意思的表示，是有效合同，双方对合同均没有异议，海轮公司逾期未履行还款义务应承担过错责任。三亚建行主张海轮公司偿还本金２００万元，应予以支持，但利息部分应以合同规定的利息计算方式来计算以１３３７８１２元为准。因借款合同没有明确约定计收复利，故三亚建行主张计收复利，不予采纳。海轮公司提出自己只拿到２００万元贷款中的１８０万元，因无法举出相应的证据，应自负举证不能的责任。三亚建行确已将２００万元贷款转至海轮公司的帐户，并有海轮公司的银行收据为凭证。至于抵押物，因三亚建行未及时采取相应的法律措施，致使黄石港区法院先予查封并已执行。本案暂无法对抵押物进行认定及处理。三亚建行可依法定程序向黄石港区法院提出异议加以解决。海石公司的保证责任问题，三亚建行两次向海轮公司发催收贷款通知，都未通知海石公司，时间长达四年之久。作为债权人的三亚建行在保证期间从未要求作为保证人的海石公司承担保证责任，海石公司已免除保证责任，不再对本案债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《借款合同条例》第十六条之规定，判决：一、被告三亚海轮房地产开发有限公司在本判决书生效之日起三十日内偿还原告中国建设银行三亚分行借款本金２００万元及利息１３３７８１２元。（该利息只算至２０００年６月２９日止，以后产生的利息按人民银行规定的利率照计至还完款项之日止）；二、驳回原告中国建设银行三亚分行的其他诉讼请求。案件受理费２７９１６元，由海轮公司负担２６６９９元，三亚建行负担１２１７元。
三亚建行不服一审判决，向本院提起上诉，请求：１．撤销（２０００）三亚初字第１３号民事判决第二项，判令张XX以自己的房产所设抵押有效并承担抵押责任；２．诉讼费用由海轮公司、张XX承担；３．海石公司对海轮公司的本案债务承担连带责任。其主要理由是：一审判决对上诉人抵押权的合法有效性没有认定，使张XX逃避了抵押责任，使上诉人合法的抵押权受到侵害。１．张XX以自己所有的房产为海轮公司借款做担保，并办理了抵押登记手续，该抵押行为从形式到内容都是合法有效的，一审法院对此没有认定，对上诉人的抵押权的请求也置之不理，＂有审无判＂，违背人民法院审判的宗旨；２．本案应依据事实及法律对抵押是否有效予以认定，上诉人对抵押物的优先受偿权完全对抗案外人李细岚的一般债权，一审法院没有依据事实及法律对抵押是否有效予以认定，却以另一法院违法办案的结果为前提，认为＂无法对抵押物进行认定及处理＂是错误的；３．《担保法》第四十九条规定，抵押人转移已办理登记的抵押物的，应事先通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，未通知抵押权人的或未告知受让人的，抵押物的转让无效。本案抵押人在与李细岚协商以抵押物抵偿所欠李细岚的本金时，对上诉人未尽法定通知义务，这一转让是无效的。李细岚与张XX的案件黄石港区法院本没有管辖权，该院却不仅受理，还调解结案，对已登记的抵押物进行查封，是违法办案。而且张XX和李细岚有恶意串通、损害抵押权人利益的嫌疑。一审法院不依据事实及法律规定对抵押是否有效进行认定，恰好保护了上述违法及侵权行为，也侵害了上诉人的合法权利；４．海石公司的书面保证合同已经成立，其应当对借款人还本付息承担连带责任。《借款合同》签订及海石公司出具担保都是在１９９５年３月２４日，《担保法》实施是在１９９５年１０月１日，法无溯及力，本案不能适用《担保法》。１９９４年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第２９条规定：＂保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。＂据此，上诉人在诉讼时效期间内向海轮公司主张权利，已经导致对保证人海石公司的保证债务诉讼时效的中断，海石公司的连带保证责任不能免除。
被上诉人张XX书面答辩称：１．上诉人称一审判决对抵押权的合法有效性没有认定，使答辩人逃避了抵押责任，使上诉人合法的抵押权受到侵害，这一上诉理由无视抵押物已被依法处置的客观事实。首先该笔借款的抵押物已远远超过上诉人和答辩人原先约定的一年抵押期限，且没有依法续展；其次该抵押物现已被黄石港区法院依法查封且执行完毕，这种情况下原审法院显然不宜对抵押权的效力及抵押物的处置作书面决定，否则将形成对黄石港区法院生效文书的间接审判，这不是原审法院所具备的资格和权力。２．上诉人称按《担保法》规定转让抵押物未通知抵押权人的，转让无效，该理由不应向二审法院而应向黄石港区法院提出，而且实际上该法律条款也不适用于上诉人和李细岚之间的关系。
被上诉人海石公司庭审时口头辩称：１．保证期间内三亚建行一直未向答辩人提起仲裁或诉讼，已构成答辩人依法免除保证责任的条件，答辩人的保证责任已免除。２．海轮公司向三亚建行所借的款项，既有物的担保又有保证担保，依照担保法的规定，答辩人只对抵押之外的债权承担保证责任。
原审被告海轮公司未做陈述。
本院二审查明，因李细岚与海轮公司在双方的借款纠纷中达成调解协议，黄石港区法院于１９９９年１１月２９日作出（１９９９）港胜经初字第０９８号民事调解书。该调解书认定的事实是：＂１９９８年３月２０日，李细岚与海轮公司签订借款合同。合同约定李细岚借给海轮公司人民币６０万元，用于房地产开发；借款期限为半年；借款利息按月利率１．５％计算。１９９８年３月２２日，李细岚将６０万元借给海轮公司。借款到期后，经李细岚多次催付，海轮公司未能归还。为此，李细岚起诉要求海轮公司、张XX偿付借款６０万元及利息１８万元。在审理中，李细岚口头撤回了对张XX的起诉，应予准许。＂该调解书确认的李细岚与海轮公司达成的调解协议的内容是：＂海轮公司欠李细岚借款及利息共计７８万元，愿以其位于三亚市河东区X村建筑面积２６４７．４４平方米的七层框架房屋抵偿给李细岚（房屋所有权证是三私房证字第９８８号和三私房共证字第１１０号）＂。除该部分事实外，对一审法院查明的其他事实，当事人无异议，本院予以确认。
二审审理期间，因不良资产剥离，三亚建行将本案所涉债权划归信达海口办，上诉人遂由三亚建行变更为信达海口办。２００１年２月９日，本院以黄石港区法院的调解书已将抵押房产抵偿给李细岚，抵押部分尚不能处理为由，裁定中止本案诉讼。其后，信达海口办将本案所涉债权协议转让给仙南公司，并公告送达了债权转让通知。经仙南公司、信达海口办申请，本院于２００７年８月３日将上诉人由信达海口办变更为仙南公司，同时恢复了本案的审理，并将上述事项依法通知了各方当事人，各方当事人未表示异议。２００７年１１月２９日，仙南公司以抵押担保人张XX的抵押物已被黄石港区法院执行，抵押物已四易其主，无法执行回转为由，向本院申请撤回对张XX抵押担保部分的上诉请求。
本院认为，仙南公司自愿撤回对张XX抵押担保部分的上诉请求（即上诉请求第一项），属于当事人依法处分其权利，不违反法律规定，应予准许。关于海石公司是否应对海轮公司所欠债务承担保证责任的问题。本院认为，海石公司提供的保证担保行为发生在担保法施行以前，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》的规定，本案不能适用担保法，只能适用保证行为发生时的法律、法规和有关司法解释。１９９４年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第２９条规定：＂保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。＂《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法［２００２］１４４号）规定：＂对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起６个月（自２００２年８月１日至２００３年１月３１日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。＂本案《借款合同》在保证条款中并未约定海石公司的保证期限。因此，尽管在诉讼时效期间内三亚建行未向海石公司主张权利，但其已及时向主债务人即海轮公司主张了权利，导致了主债务诉讼时效的中断，根据最高人民法院的上述司法解释，应认定三亚建行于２０００年４月２８日通过诉讼向海石公司主张权利并未超过诉讼时效期间，海石公司仍应对海轮公司的该笔债务承担保证责任。至于海石公司承担的是何种保证责任，从《借款合同》中＂借款到期，甲方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还＂的约定看，海石公司承担的是代为履行的保证责任，根据１９９４年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第５条的规定，海石公司只对强制执行海轮公司的财产不足以清偿债务的部分承担赔偿责任。另外，本案因法定原因中止诉讼，对中止诉讼期间的利息损失，当事人均无过错，根据公平原则，应由仙南公司和海轮公司各负担５０％；二审期间仙南公司已承继了三亚建行的诉讼主体地位，因此，原审判决主文应作相应变更。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更三亚市中级人民法院（２０００）三亚民初字第１３号民事判决第一项为：三亚海轮房地产开发有限公司在本判决书生效之日起三十日内偿还海南仙南投资开发有限公司借款本金２００万元及利息１３３７８１２元（该利息只算至２０００年６月２９日止，以后产生的利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至还清款项之日止，其中２００１年２月９日至２００７年８月２日的利息按一半计付）。逾期不履行，则加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、三亚海石房地产开发公司对上述款项经强制执行三亚海轮房地产开发有限公司财产仍不足以清偿的部分承担赔偿责任；
三、变更三亚市中级人民法院（２０００）三亚民初字第１３号民事判决第二项为：驳回海南仙南投资开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费２７９１６元按一审判决执行，即由三亚海轮房地产开发有限公司负担２６６９９元，海南仙南投资开发有限公司负担１２１７元；二审案件受理费２７９１６元，由海南仙南投资开发有限公司负担１３９５８元，三亚海石房地产开发公司负担１３９５８元。
本判决为终审判决。
审判长王志刚
代理审判员赵英华
代理审判员苏志辉
二○○七年十二月十一日
书记员贺莺
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