原公诉机关安阳市龙安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯合同诈骗罪，2009年5月20日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人孔某某，河南至尊律师事务所律师。
安阳市龙安区人民法院审理安阳市龙安区人民检察院指控原审被告人郭某某犯合同诈骗罪一案，于二0一0年六月十九日作出（2010）安龙法刑初字第X号刑事判决。原审被告人郭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院检察员贾海勇出庭履行职务。原审被告人郭某某及其辩护人孔某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年7月份内蒙古亿源煤业有限公司（简称亿源公司）股东高×、张×、黄××欲将该公司出让，被告人郭某某和卢××、曹××、康××商定共同出资购买该公司全部股权。7月18日经双方协商，起草了股权转让协议书，约定：高×一方出让公司全部股权给郭某某一方，转让款2.8亿元，协议签订之日买方付转让费1000万元，7月25日前另付7000万元；高×方在合同签订45日内办妥征地手续，买方再付4000万元；机械设备进行采区土方剥离工程开工后20日内，再付1亿元；剩余6000万元在工商登记变更之日付清。高×一方拆迁征地完毕之日，将所有证件、资料手续正本及动产、不动产移交买方，全部款项付清后，证件副本交付郭某某一方。7月23日左右，双方正式签订了股权转让协议书，随后郭某某一方汇给高×一方4000万元。
2008年7月份，河南安阳李二×、李新×、赵××等人到内蒙古联系煤矿资源项目，通过中间人介绍认识了郭某某、卢××等人。郭某某等人对李××一方称自己拥有亿源公司全部股权，并从高×处拿到亿源公司的全部相关证照资料向李二×一方出示。后经双方协商，于2008年7月27日签订了亿源公司股权转让协议书，协议书约定：郭某某一方愿将自己拥有全部股权的亿源公司以3.75亿元转让给李二×一方。合同签订之日买方付订金100万元，7月28日再交1000万元，7月31日前交2900万元；郭某某一方开始征用农民土地搬迂时，通知买方再付转让费5000万元；亿源公司法人交更为买力并具备必须的开工条件，买方在开工10日内再付1.1亿元；余款1.75亿元由买方在2009年10月1日前用生产销售煤款等全部付清。
股权转让协议签订后，李二×一方在8月1日前按约定将4000万元陆续从安阳汇往内蒙古鄂尔多斯郭某某、卢××处，郭某某等人随即将该款转给高×一方。后因亿源公司未能按约定完成征地拆迁补偿，高×一方与郭某某一方所签合同没有按期继续履行。
2008年8月中旬，被告人郭某某、卢××、曹××等人商量后，在明知亿源公司没有开始进行征地搬迁的情况下，以进行征地要征地款的名义，催李二×一方汇款。8月11日至15日，李二×一方从河南安阳分15笔打成卢××帐户上征地款5000万元。郭某某、卢××、曹××、康××收款后，没有按合同约定进行征地拆迁，而是将其中的4000万元按四人购亿源公司出资4000万元的份额瓜分。
李二×一方汇出5000万元征地款后，便一直催促郭某某办理征地手续，直至10月1日仍不见结果，后经打听得知根本没有征地，便找郭某某、卢××要求退款。2008年10月13日双方签订了退款协议书约定：郭某某一方退还李二×一方所付9000万元，并赔偿损失1000万元，约定2008年10月14日前返还1000万元，24日前返还4000万元，下余5000万元10月31日前还清。
退款协议签订后，郭某某一方将以征地款名义从李××处要来的5000万元中剩余的1000万元返还给李二×一方，其余款项经多次催要未再给付。
2008年11月18日，高×一方因未能履行合同，给付郭某某一方300万元。郭某某从中支取50万元，曹××从中支取41万元使用，余款也未退还李二×一方。直至案发，李二×一方未再得到分文退款。
案发后，2009年8月份至12月份，被告人家属及同案人卢××共退出4000万元，张×退出4000万元，均已经退还被害人李二×。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张×证实亿源公司股东是他和黄××，法人代表是高×，办理征用土地搬迁的事需要协调关系太多解决不了，6月份征地搬迁的事停下来了，正好有人买煤矿，遂同意转让给郭某某他们了。
2、证人高×证言证明2008年7月24日亿源公司与卢××、郭某某签订了股权转让协议，后来没办理亿源公司征地搬迁工作，郭某某他们也没汇征地款。
3、被告人郭某某供述2008年7月份其和卢××、曹××、康××四人出资4000万元购买亿源公司，后又与李二×签订了亿源公司的股权转让协议。其没法履行和李二×签订的亿源公司股权转让协议，是因为亿源公司没按合同约定办理征地搬迁，李二×打过来的5000万元中的4000万元退给合伙人了。2008年10月13日与李二×签订了退款协议，将5000万元中所剩的1000万元退给他了。2008年11月18日又与亿源公司签订了退款协议。
4、证人卢××证言证明其和郭某某与李二×、李新×签订了亿源公司股权转让协议，李二×2008年8月1日前打入其帐户4000万元，8月11日郭某某在知道没有征地指标的情况下，仍让李二×付5000万元转让费，用其中的4000万元归还了合伙人出资款。2008年11月18日高×方给了他们300万元，郭某某用50万元，曹××用41万元，其余210万元自己借用到生意上了。
5、证人曹××证言证明其和康××、卢××、郭某某购买亿源公司后又卖了，与李二×、李新×、赵××签订了正式的股权转让协议，签订时他们还没有拥有全部股权。8月初郭某某和他、卢××、康××四人商量，征地是迟早的事，先让李二×付5000万元，把四人的股本金退了。李二×付5000万元后，他们分了4000万元，抽回了投资股本，没有指标土地征不成，李二×多次要求退款，就与李二×签订了退款协议，先退还他1000万元，因高×方没有退款导致与李二×退款协议也没有履行。
6、证人康××证言证明在曹××、郭某某介绍下，决定入股，四人出资购买了亿源公司的股权，后来把股本退了，听曹××说将煤矿转让给河南人李二×了。
7、证人黄××证言证明其和高×、张×成立了亿源公司，2008年7月份，亿源公司与卢××、郭某某签订了股权转让协议，因协议未按规定执行，股权实际上没有转让，他们收到郭某某一方的钱，全部用于还债了。
8、证人李建×证言证明他听说李二×要搞煤矿，遂把李二×介绍给了卢××。
9、被害人李二×证言证明2008年7月份经人介绍认识了郭某某和卢××，后签订了煤矿转让协议。自己按照协议打过去9000万元，协议一直不履行，才知道煤矿确实无法征地的事情，最后坚持要求退款，签订了退款协议后郭某某陆续只给了1000万元，后来就联系不到郭某某，就到省公安厅报案了。
10、证人赵××证言证明卢××、郭某某向他和李二×出示了亿源公司相关证件后，与对方签订了股权转让协议，共分六次付给对方9000万元股权转让款，其中5000万元是征地款，自己去该矿所在地的村了解，该矿征地事宜不可能办成，遂要求退款，与对方达成退款协议，他们退了1000万元后就联系不上了。
11、证人霍××（亿源公司所在地副镇长）证言证明其是负责亿源公司土地征地的，2008年6月份张×找过自己一次谈临时土地征用的事，没有和村民达成临时土地征用搬迂统一意见，临时土地征用工作没有进行下去，张×就没有再来过。
12、证人祈××（亿源公司所在地村长）证言证明霍××没有和村民就搬迁补偿的标准达成一致意见，高×、张×也没有来找过矿区村民征求土地征用搬迂、补偿的意见。
13、证人郝××证言证明其介绍高×认识了卢××。
14、证人田×、刘×、王××证言证明高×、张×、黄某军曾向他们借款和还款的情况。
l5、证人李新×关于购买亿源公司签字过程说明，证实股权转让合同在鄂尔多斯签订后，2008年7月26日上午自己和李××在安阳最终签字生效。
16、证人韩××证言证明2008年7月26日至2008年7月27日李二×没有来内蒙古鄂尔多斯。
17、魏县公安局经侦队刘××的证明、2008年7月27日李二×在魏县公安局经侦队接受询问的笔录复印件证实2008年7月27日李××在河北省魏县因涉案接受询问。
18、鄂尔多斯市东胜区国土资源局、达拉特旗国土资源局证明证实亿源公司没有在他们处办理临时用地报批事宜。
19、高×方与郭某某方、郭某某方与李二×方签订的股权转让协议两份，证实三方转让亿源公司的条件和程序。
另有李二×一方向卢××汇款9000万元的手续及卢××所打收据复印件，李二×一方与郭某某一方所签退款协议书，李二×一方收到郭某某返还1000万元的手续、李二×向卢××付9000万元、卢××一方收到5000万元去向，以及卢××一方付张×8000万元、张×收钱后的资金去向的银行手续，追回发还被害人8000万元的安阳市人民检察院扣押、发还物品清单，被告人郭某某的户籍证明等证据在卷佐证。
根据上述事实和证据，安阳市龙安区人民法院以被告人郭某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300万元。
原审被告人郭某某上诉称，其没有亲自要求他人汇征地款。其辩护人认为，郭某某在共同犯罪中处于从属地位，且主观恶性显著轻微，案发后退回全部款项，建议二审法院对其减轻处罚。
出庭检察员意见：被告人郭某某的行为构成合同诈骗罪，应予惩处。
经本院开庭审理查明的事实和证据与一审相同。且经当庭举证、质证，查明属实。对于郭某某上诉理由及其辩护人意见，经查，被告人郭某某在伙同他人犯罪过程中，参与了预谋，诈骗后分得赃款，但其本人未亲自向合同相对方虚构事实索要征地款，在共同犯罪过程中起辅助作用。
本院认为，上诉人郭某某伙同他人，在合同履行过程中，虚构事实骗取合同相对方汇款，在收到汇款后，伙同他人分配给各参与人，在合同无法履行及双方签订退款协议后，拒不返还，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。出庭检察员意见予以采纳。综观全案，郭某某犯罪的主观恶性较小，属从犯，案发后退回全部款项，能认罪悔罪，对其可减轻处罚。原判对郭某某定罪准确，但量刑不当。郭某某的上诉理由及其辩护人意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条的规定，判决如下：
一、维持安阳市龙安区人民法院（2010）安龙法刑初字第X号刑事判决中的定性部分；
二、撤销安阳市龙安区人民法院（2010）安龙法刑初字第X号刑事判决中的量刑部分；
三、被告人郭某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币100万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长李振安
代理审判员郭某亮
代理审判员王超
二○一○年八月六日
书记员高源（兼）
安法网X号
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