上诉人（原审被告）胡某（北京冰联饮料厂业主），男，汉族，X年X月X日出生，北京冰联饮料厂厂长，住（略）。
委托代理人王泓泽，北京市商泰律师事务所律师。
委托代理人毛某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市商泰律师事务所专利代理人，住（略）。
被上诉人（原审原告）北京金月饮品有限责任公司，住所地北京市怀柔区南华园三区X号。
法定代表人石某甲，董事长。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市怀柔区司法局雁栖法律服务所法律工作者，住（略）。
委托代理人石某乙，男，汉族，X年X月X日出生，北京金月饮品有限责任公司总经理，住（略）。
上诉人胡某因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第x号民事判决，向本院提出上诉。本院2009年2月3日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人胡某的委托代理人王泓泽，被上诉人北京金月饮品有限责任公司（简称北京金月公司）的委托代理人张某某、石某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院认定，北京金月公司系名称为“瓶贴”的外观设计专利的权利人，胡某生产、销售的黑加仑碳酸饮料产品及销售黑加仑味碳酸饮料产品上使用的瓶贴与其外观设计专利相近似。北京市第二中级人民法院认为，北京金月公司的外观设计专利权为有效专利，应受我国专利法保护。胡某使用的被控两种瓶贴虽与北京金月公司的外观设计形状有所不同，但仅是局部细微的变化，对整体视觉效果并未产生显著影响，故构成相近似外观设计。胡某使用的上述两种瓶贴均侵犯了北京金月公司的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。专利权属于财产性权利，不涉及精神损害的问题，故北京金月公司提出的要求胡某公开赔礼道歉、消除影响的请求不予支持。综上，北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款之规定，判决：一、胡某于判决生效之日起，立即停止使用涉案侵犯北京金月饮品有限责任公司享有外观设计专利权的瓶贴；二、胡某于判决生效之日起十日内，赔偿北京金月饮品有限责任公司损失二万元；三、驳回北京金月饮品有限责任公司其他诉讼请求。
胡某不服原审判决，于法定期限内向本院提出上诉，请求撤销原审判决,驳回北京金月公司的诉讼请求。胡某的上诉理由为：一、原审判决程序错误，北京金月公司在一审程序中仅针对附图二的瓶贴提起侵权诉讼，未对附图三的瓶贴提起侵权诉讼，而原审法院却对上诉人使用附图三的瓶贴是否侵权进行审理，违反了民事诉讼法不诉不审的原则，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、北京金月公司的专利权应为无效专利，上诉人使用的附图三的瓶贴是北京盛世天香饮品有限公司在2006年3月29日，即北京金月公司的专利申请日前就开始使用，并于2008年3月授权上诉人使用。北京盛世天香饮品有限公司已依法请求宣告北京金月公司的专利无效，故上诉人使用附图三的瓶贴不构成侵权。
北京金月公司服从原审判决。
本院经审理查明：名称为“瓶贴”的外观设计专利（简称本专利）的申请日为2006年3月29日，授权公告日为2007年1月10日，专利号为：x.0，专利权人为北京金月公司。本专利权授权公告图片仅有主视图（见附图一）。
2008年2月，北京金月公司发现以胡某为业主的北京冰联饮料厂生产、销售的黑加仑碳酸饮料产品上使用的瓶贴（见附图二）与本专利相近似。该瓶贴因不符合碳酸饮料国家标准，目前已经被停止使用。2008年8月，北京金月公司又在北京市顺义凯旭商店及北京市昌平区艳晓综合商店购买了上诉人销售的黑加仑味碳酸饮料各2箱，共计46元。北京金月公司认为该黑加仑味碳酸饮料产品所使用的瓶贴（见附图三）也与本专利相近似。
在本案二审诉讼过程中，上诉人明确表示放弃有关“原审判决程序错误”的上诉理由，并不再坚持北京盛世天香饮品有限公司授权其使用附图三的瓶贴的主张。
上诉人在二审诉讼中提交了以下四份证据：
证据一：国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）2008年12月12日发文的《无效宣告请求受理通知书》，以证明胡某有关宣告本专利无效的请求已经被专利复审委员会依法受理。
证据二：申请日为2004年3月2日、授权公告日为2004年10月6日、专利号为x.9、主分类号为09-03、专利权人为北京啤酒朝日有限公司、名称为“包装罐（11度听装1）”中国外观设计专利（简称在先设计一）。在先设计一的授权公告图片包括俯视图、后视图、仰视图、右视图、主视图、左视图（见附图四）。
证据三：申请日为2004年11月3日、授权公告日为2005年7月20日、专利号为x.9、主分类号为19-08、专利权人为北京燕京啤酒集团公司、名称为“瓶贴（三）”中国外观设计专利（简称在先设计二）。在先设计二的授权公告图片包括件1主视图、件2主视图、件3主视图、使用状态参考图1、使用状态参考图2（见附图五）。
上诉人以上述证据二、三为依据主张公知设计抗辩。
证据四：北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第x号民事判决书（简称第x号民事判决书），北京金月公司在该案中以本专利为依据，指控北京盛世天香饮品有限公司（简称盛世天香公司）及赵爱军在其生产、销售的黑加仑味碳酸饮料产品上使用的与本案被控侵权设计相同的外观设计侵犯其外观设计专利权，盛世天香公司以本案在先设计一和在先设计二为依据主张公知设计抗辩。第x号民事判决书认定公知设计抗辩成立，判决驳回北京金月公司的诉讼请求。该判决已发生法律效力。
北京金月公司对上述证据的真实性无异议，认可本专利被依法请求宣告无效及第x号民事判决书已生效的事实，但认为上述证据均是上诉人诉讼中提交的证据，应不予采纳。对此本院认为，上述证据一、四均为本案一审判决之后形成的新证据，证据二、三明确记载在证据四中，鉴于上述四份证据均与本案具有较大的关联性，且各方当事人均认可其真实性，故本院予以采信，并据此认定如下事实：本专利已经被请求宣告无效，但目前专利复审委员会尚未作出相应的无效审查决定；在先设计一、二均为本专利申请日前获得授权的中国外观设计专利，构成本专利的在先公知设计。
以上事实有专利证书、外观设计专利产品图片、专利交费收据、销售小票及产品实物、销售汇总表、瓶贴样本、河北省东光县菜园成信塑料厂的发票、北京市质量技术监督局的《产品质量监督抽查/复查抽样通知书》、北京市顺义区质量技术监督局的《产品质量监督抽查/复查抽样单》、北京市顺义区产品质量监督检验所的《检验报告》、国家标准、新证据一、二、三、四及当事人陈述、庭审笔录等证据材料在案佐证。
本院认为，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营之目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。本专利自获得授权后，虽然已被依法请求宣告无效，但由于专利复审委员会尚未就该无效宣告请求作出审查决定，故本专利目前仍为有效专利，应受我国法律保护。北京金月公司作为本专利的权利人，有权起诉侵犯本专利的行为。
在外观设计专利侵权诉讼中，被控侵权人提供的证据足以证明其使用的设计为在先公知设计的，可以直接判定侵权不成立。本案被控侵权设计与在先设计一、在先设计二均为瓶贴，属于相同或类似产品的设计。将上诉人生产、销售的黑加仑碳酸饮料产品上使用的瓶贴（即附图二）与在先设计一进行比较，二者的主要设计要素均包含树立的椭圆，二者的主要区别在于在先设计一在椭圆中部有一横带，而上诉人生产、销售的黑加仑碳酸饮料产品上使用的瓶贴（即附图二）无该横带。一般消费者通过整体观察、综合判断后很容易将二者认定为相似外观设计。将上诉人销售的黑加仑味碳酸饮料产品所使用的瓶贴（即附图三）与在先设计二进行比较，二者的主要设计要素均为树立的椭圆及中部横带，二者的主要不同之处在于椭圆图案周围设计的不同。二者的上述相同之处对一般消费者的视觉印象起到了主要作用，一般消费者通过整体观察、综合判断后很容易将二者认定为相似外观设计。因此，上诉人生产、销售的黑加仑碳酸饮料产品上使用的瓶贴（即附图二）及上诉人销售的黑加仑味碳酸饮料产品所使用的瓶贴（即附图三）均系对公知设计的使用，不构成对本专利的侵犯。上诉人有关公知设计抗辩的理由成立，本院予以支持。由于本案因上诉人二审提供其未向一审法院提交的新证据导致改判，故其应承担本案的全部诉讼费用。
综上，上诉人有关公知设计抗辩的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实基本正确，但其适用法律错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第x号民事判决；
二、驳回北京金月饮品有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费4300元，由胡某负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费300元，由胡某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
代理审判员刘晓军
代理审判员潘伟
二ΟΟ九年四月二十九日
书记员孙娜
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