内蒙古自治区X路运输法院
刑事判决书
(2000)集铁刑初字第X号
公诉机关呼和浩特铁路运输检察院。
被告人许某，男，X年X月X日出生，汉族，出生于内蒙古呼和浩特市，高中文化，呼和浩特铁路局林业总场多经办园艺工(原任该场园林绿化公司建森商场经理)，住（略），1999年10月12日因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留，10月26日被逮捕，现押于集宁铁路公安处看守所。
辩护人牛文军、张刚，内蒙古法园律师事务所律师。
呼和浩特铁路运输检察院以呼铁检刑诉字(2000)第X号起诉书指控被告人许某犯贪污罪、挪用公款罪，于2000年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼和浩特铁路运输检察院指派检察员杨世华、代理检察员郑书宇出庭支持公诉，被告人许某及辩护人牛文军、张刚，证人吕某、孙某某等到庭参加诉讼。在审理中，公诉机关以需要补充侦查为由，提出延期审理的建议，本院于2000年7月25日准予延期。8月25日公诉机关提请恢复法庭审理，现已审理终结。
呼和浩特铁路运输检察院指控被告人许某在担任呼和浩特铁路局林业总场园林绿化公司建森商场经理期间犯有如下罪行；
(一)贪污罪
1．1993年3、4月间，被告人许某受林业总场委托在丰镇为港商代购发运石板材，先后往广州为港商发运石板材4车，计4356.352平方米。港商实收石板材4340.77平方米，共支付货款（略）.83元。许某于1994年9月以前分别以汇票、现金、印度红石板材与港商结清货款，许某瞒了现金和印度红石板材顶账部分的盈利。1996年12月路局审计处审计时，许某掩盖事实真相，采取涂改原始购石板材尺码单，虚加购货数量，提供虚假单据欺骗审计部门和林场领导，共贪污人民币（略）.16元。
2．1994年5月、1995年2月间，许某两次从石家庄为商场购货，入库报销时，采取加大购货单价、虚开发票的手段骗取人民币（略）元。
综上，被告人许某共计贪污公款（略）.16元，赃款被挥霍。
(二)挪用公款罪
1994年8月被告人许某出于个人感情，违反规定擅自以商场名义，为彭云刚个人进行营利活动，在内蒙古自治区建设银行呼和浩特市中心支行担保贷款5万元，因彭无力还贷，分别被新城区人民法院、呼和浩特市中级人民法院裁判许某承担连带清偿责任，许某别于1996年11月18日、1997年4月1日、5月24日三次挪用建森商场公款3万元、2万元、2483元，通过法院为彭还贷和交纳诉讼费。1996年11月27日用其妻开饭馆收入归还商场3万元。1997年2月28日，许某为建森商场在大北街工商行违反规定贷款20万元，其中挪用公款3万元为其妻开的饭馆向内蒙师范大学交房屋租金。挪用的（略）元至今未还。
公诉机关出示了大量的证人证言、书证，以证明被告人许某所犯罪名的成立。
呼和浩特铁路运输检察院认为被告人许某在任建森商场经理期间，利用职务之便，贪污公款数额巨大，挪用公款数额较大，分别构成贪污罪、挪用公款罪。许某具有立功表现，应依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十四条第一款、第六十八条的规定，实行数罪并罚。
被告人许某否认起诉书指控的贪污（略）.16元，辩解:涂改尸码单与提供虚假单据是为了应付审计，实际购发板材支出大于61万元；关于起诉书指控骗取（略）元的事实，许某承认手段及事实的存在，但辩解这笔钱除用于购货的差旅费用外，其余款均放入账外资金为职工搞福利等项支出，没有据为己有；关于挪用公款罪的指控，被告人许某亦承认事实的存在，但认为第三轮合同系个人承包，且未想到彭不还款，认为只是违法行为。
辩护人认为对被告人的二项指控均不能成立:许某为港商代购发运板材，并非作为商场经理从事公务的行为，而是个人行为；许某个人承包发运前三车板材，不仅没有利润，且许某为追回代购货款，个人垫付差旅费约10万元，第四车板材和印度红板材，与林场无关；起诉书认定的第二笔贪污（略）元事实不清，被告人许某没有贪污的故意，也未据为己有，加大意图一是将购货差旅费、运费列入，二是将商场的工资、劳务、福利等正常支出列入，核销入账，且当庭提交了被告人用于支付商场工资、劳务、福利等相关支出凭证；关于起诉书认定挪用公款（略）元，资金使用情况属实，但其性质是许某依法承担担保还贷的连带清偿责任，而不构成挪用公款罪。
经审理查明:
一、被告人许某在任呼和浩特铁路园林绿化公司建森商场经理期间，受呼铁林业总场委托在丰镇组织商场职工为香港领州公司代购、发运石板材。1993年3-6月，许某分四次从林业总场、园林绿化服务部支取人民币61万元作为代购、发运三车板材的费用由于林业总场垫付的61万元均由许某个人经手、管理，没有建账，且图便宜，许某按规定向部分售板单位索要票据，有关部门对此笔款项的支出亦未及时监督。1996年12月呼铁局审计处对林业总场铁磊石材加工中心(含前身)经营结果审计时，发现占用61万元资金发运石板材，未按规定进入账内核算，没有相应的票据。被告人许某作为发运板材的主管，为隐瞒购、发板实际支出，利用没有建账、监督不力这一机会，采取涂改原始购、发石板材尺码单，虚加购货数量，共计加大板材94.443平方米，价值人民币（略）.88元，并提供与发运三车板材无关的车票、住宿发票、电话费收据等票据计（略）.28元，欺骗审计部门和林场领导，将由自己管理的购、发板材款（略）.16元占为已有。
上述事实有下列证据予以证明:
1．书证任职通知、建森商(菜市)场营业执照、承包合同两份，证实许某自1992年3月1日起被聘为商场经理，且属于经营权型承包；2．书证三份发石板材合同均证实许某板是以建森商场或园林绿化服务部名义签订的合同；3．申请车皮计划、代购板材合同、证人谢某证言证实发运板材系林场行为；4．吕某笔记本记载、吕某、徐某证言证实发运板材由商场统发；5．书证许某预支61万元的原始凭证；6．证人刘某某证言证实许某涂改尺码单并让其抄写的经过；7．涂改后的尺码单与许某、吕某及刘某某关于发运三车板材数量的记载，证实板材加大的平米数；8．审计工作底稿、证人郭某某证言及许某供述证实板材的价格；9．证人郭某某、魏某某证言证实许某给审计提供票据的过程；10．原始书证许某提供的与前三车板材无关的票据。
二、1994年5月，被告人许某从石家庄为建森商场购进化妆品、文化用品计39个品种，实际支出7804元，入库报销时从内蒙古师范大学商场要回空白发票，采取加大购货单价、编造虚假的进货明细表等手段，报销金额为（略）.40元，多报5449.40元。1995年2月，许某再次赴石家庄购货(化妆品、文化用品、小百货)，采取同样手段多报（略）.60元。
上述事实有下列证据证实:
1．许某从石家庄进货的原始小票、建森商场财务会计转账凭证证实了加价多报的事实；2。证人鲁某证言证实许某告知其去师大取空白发票及许某提供的虚假明细表和其抄写过程；3．证人梁某某证言证实许某师大商场要空白发票的经过；4．证人许某某证言证实其根据许某和鲁某提供的购货明细打入库单；5．被告人许某供认其加大购货单价、多报的事实。
三、挪用公款
1994年8月，被告人许某违反规定，擅自以建森商场的名义，为呼和浩特市天地人酒楼经理彭云刚个人进行营利活动，在中国人民建设银行内蒙古呼和浩特市中心支行担保贷款5万元。后因彭云刚无力还贷，1996年6月22日建森商场被呼和浩特市中级人民法院判决承担连带清偿责任。许某分别于1996年11月18日、1997年4月1日、5月24日三次挪用建森商场公款3万元、2万元、2483元，通过法院为彭还贷和交纳诉讼费。1996年11月27日许某其妻开饭馆收入归还商场3万元，1997年2月28日，许某又挪用商场3万元为其妻饭馆向内蒙古师范大学交房屋租金。累计挪用数额（略）元至今未还。
上述事实有下列证据证明:
1．呼和浩特市中级人民法院判决书判决建森商场承担连带清偿责任；2．建森菜市场(原建森商场)财务凭证及附件证实挪用（略）元交于法院；3．证人鲁某证言证实许某让其去法院交（略）元的经过；4．证人刘某证言证实挪用商场（略）元的事实；5．书证建森商场财务收据证实许某还款经过；6．证人李某某证言证实曾给许某3万元；7．被告人许某当庭供述挪用（略）元的事实。
本院认为:
一、被告人许某身为呼和浩特铁路园林绿化公司建森商场经理，受林业总场委托从事公务期间，利用职务便利侵吞公款（略）.16元，其行为已构成贪污罪，呼和浩特铁路运输检察院指控罪名成立，但认定许某贪污（略）.16元数额不准。公诉机关举证的与发运三车板材无关的票据中有333元系在内蒙古境内产生的公路汽车客票，经当庭查证，与发运三车板材相关，故认定贪污数额时予以合理扣除。关于购发板材的利润与本院认定事实无关，因此对公诉机关所举的相关证据，决定不予采信。被告人的辩解及辩护人的辩护意见没有证据证实，故决定不予采纳。
二、被告人许某加大购货单价、虚开发票、多报公款的事实是存在的，但本案的客观事实是许某在承包期间建森商场确有账外资金的存在，且辩护人当庭所举的许某用账外资金为职工的工资、劳务、福利等支出的证据，证人魏某某的证言亦证实许某从石家庄进货后从未在单位报销过差旅费，因此对被告人的辩解理由及辩护人的部分辩护意见予以采纳，关于许某是否将这笔加大的款项实际据为己有，公诉机关未能向法庭提供充分、确凿的证据，公诉机关举证的笔迹鉴定书及建森商场财务付款凭证（略）.62元用于冲销许某人借款的书证，与起诉书第二起认定的事实没有必然的联系，故呼和浩特铁路运输检察院关于许某贪污（略）元的指控证据不足，所指控的犯罪不能成立，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三项的规定，被告人许某不构成贪污罪。
三、被告人挪用公款（略）元的事实已有证人鲁某、刘某证言及相关的书证予以证实，但许某1996年11月18日挪用的3万元公款已于1996年11月27日还清，仅挪用了9天，而且是由于呼和浩特市中级人民法院判决建森商场因担保而承担的连带清偿责任所为，故对公诉人认定许某用3万元是用于彭某某个人进行营利活动、不受三个月时间限制的公诉意见不予支持；关于认定许某1997年2月28日、4月1日、5月24日计挪用（略）元的事实，经庭审查证，许某与呼铁园林绿化公司签订的第三轮承包合同属个人风险承包经营，自1997年2月1日起生效，而上述三次挪用公款均发生于第三轮承包合同生效以后，该合同虽附条件——经公证后生效，但大量的证人证言证实合同双方已实际履行，许某通过银行贷款清偿路局欠款7万元，商场的部分商品已经处理，且从立法原意公证并非该合同成立的必要要件，应视为有效合同，故对公诉人关于第三轮承包合同应视为无效合同的公诉意见不予支持，被告人及辩护人关于挪用公款的辩护理由成立，应予采纳。呼和浩特铁路运输检察院对许某挪用公款罪的指控不能成立，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二项的规定，依法不予认定。
被告人许某在任建森商场经理期间，财务管理混乱，该建账的不建账，其行为已侵犯了公共财产所有权、国有企业单位的正常活动及职务的廉洁性。许某擅自以单位名义为私人经济担保贷款，放任了单位遭受损失后果的发生，客观上造成了大笔资金外流，影响企业及职工的利益。但鉴于被告人许某在涉嫌犯罪被审查期间，检举揭发他人犯罪事实，且已查证属实，应视为立功表现，综合许某所犯贪污罪时的客观情况，本院决定对其从轻处罚。
为打击经济犯罪，保障公共财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第三项、第六十八条第一款的规定，判决如下:
一、被告人许某犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月；
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年10月12日起至2003年4月11日止)。
二、随案移送的笔记本四本存卷备查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长李某敏
审判员范巧兰
代理审判员申东晨
二○○○年十月十日
书记员纪杰
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