上诉人（原审原告）鳄鱼恤有限公司,住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙长沙湾道X号丽新商业中心X楼。
法定代表人林某某，行政总裁。
委托代理人沈某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代理有限公司职员，住（略）。
委托代理人李某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代理有限公司职员，住（略），暂住中华人民共和国北京市朝阳区甘露园芳菁苑X-X-X。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人涂某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人鳄鱼国际机构私人有限公司（x），住所地新加坡共和国乌美三道X号鳄鱼大厦。
法定代表人洪某某（x），董事长。
委托代理人张平，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人陶鑫良，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人鳄鱼恤有限公司（简称鳄鱼恤公司）因商标行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年3月23日受理本案后,依法组成合议庭,于2009年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人鳄鱼恤公司的委托代理人李某某,被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人涂某某，原审第三人鳄鱼国际机构私人有限公司（简称鳄鱼国际公司）的委托代理人张平、陶鑫良到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：1994年6月29日，鳄鱼国际公司在第3类肥皂；香皂等商品上提出第x号“x及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定刊登在第707期《商标公告》上。
鳄鱼恤公司以及案外人拉科斯特股份有限公司（简称拉科斯特公司）在法定异议期内向商标局就被异议商标提出异议。其中鳄鱼恤公司的异议理由是：其早在1903年和1910年就在香港注册了“x及鳄鱼图形”商标，经多年使用在香港已经成名。鳄鱼国际公司1994年进入中国市场后，故意利用鳄鱼恤公司的商标声誉在国内经营服装专卖店，并在服装以外的各类商品上抢注“x及鳄鱼图形”商标。被异议商标“x及图”中的鳄鱼图形与鳄鱼恤公司引证商标都有鳄鱼图形，构成类似商品上的近似商标。鳄鱼国际公司将该“鳄鱼图形”与英文“x”组合成商标申请注册属于恶意抄袭行为，必定造成混淆。
商标局经审查认为，鳄鱼恤公司的引证商标由一卡通鳄鱼图形构成，核定使用商品为第3类的“香皂、香水、口红”等。被异议商标“x及图”中的“图形”为一写实的鳄鱼图形，指定使用商品为第3类“香皂、化妆品、牙膏”等。两商标鳄鱼图形的表现形式并不相同，且两商标整体外观、呼叫不同，并未构成使用在类似商品上的近似商标，并存出现在市场上应不会造成消费者混淆。鳄鱼为自然界中的一种动物，不具有独创性。被异议商标“图形”与鳄鱼恤公司引证商标中的“鳄鱼图形”在表现手法和外观上存在较为明显的区别，鳄鱼恤公司称鳄鱼国际公司抄袭其商标证据不足。另，商标局认定另一异议人拉科斯特公司的异议理由成立。因此，商标局依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条的规定作出（2003）商标异字第x号裁定书（简称第X号裁定），裁定：鳄鱼恤公司所提异议理由不成立，拉科斯特公司所提异议理由成立，被异议商标不予核准注册。
商标局第X号裁定作出后，鳄鱼恤公司未在法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。鳄鱼国际公司于2003年8月21日提出复审申请，请求撤销第X号裁定，核准被异议商标注册。在商标复审程序中，鳄鱼恤公司未在规定期限内进行答辩。
2008年5月20日，商标评审委员会作出商评字[2008]第x号《关于第x号“x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），该裁定中列明的申请人系鳄鱼国际公司，被申请人为拉科斯特公司和鳄鱼恤公司。商标评审委员会在该裁定中认定：1、被异议商标与异议申请人之一拉科斯特公司所主张的在先引证商标均不构成近似商标。即使二者指定使用商品类似，也不致造成相关公众混淆误认，未构成类似商品上的近似商标。鳄鱼国际公司关于其享有“x及图”商标的在先著作权的主张，与本案无关，不予评述。2、商标局对原异议程序中的另一申请人鳄鱼恤公司所提异议理由并未支持，鳄鱼恤公司对此未表示异议，故对于商标局的相关认定予以确认。综合考虑以上因素，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，作出裁定：被异议商标予以核准注册。
拉科斯特公司就第X号裁定提起的商标行政诉讼，北京市第一中级人民法院已经另案审理并判决。
北京市第一中级人民法院认为，由于该院已对第X号裁定中关于拉科斯特公司的涉案事实另案审理，因此本案中不予评述。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的主要问题仅限于鳄鱼恤公司是否具备诉讼主体资格及第X号裁定中涉及到鳄鱼恤公司的内容，即“商标局对原异议程序中的另一申请人鳄鱼恤公司所提异议理由并未支持，鳄鱼恤公司对此未表示异议，故对于商标局的相关认定予以确认”，故本案的审理范围仅限于此。
因第X号裁定将鳄鱼恤公司列为被申请人，且已在该裁定中对鳄鱼恤公司于商标局异议期间的异议理由进行了评述，故鳄鱼恤公司系被诉裁定的相对人，其在对被诉裁定不服的情况下，有权向法院提起诉讼，因此具备原告的诉讼主体资格。
另，鳄鱼恤公司与案外人拉科斯特公司向商标局提出异议时所提交的引证商标不同，而商标局在商标异议裁定中已对不同的引证商标分别进行了评审。而鳄鱼恤公司在收到商标局对被异议商标的异议裁定后，对该裁定既不提出复审申请，又不对他人提出的复审申请进行答辩，该行为方式导致的后果足以使法院认定其服从商标局异议裁定中对涉及到鳄鱼恤公司的异议理由及结论。因此，被诉裁定关于“商标局对原异议程序中的另一申请人鳄鱼恤公司所提异议理由并未支持，鳄鱼恤公司对此未表示异议，故对于商标局的相关认定予以确认”的认定并无不妥，法院予以确认。鳄鱼恤公司的理由及请求没有事实和法律依据，法院不予支持。
鳄鱼恤公司在本案诉讼中的其他主张已经超出被诉裁定的范围，因此不在本案审理范围之内，法院不予涉及。
商标评审委员会第X号裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。
鳄鱼恤公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号裁定。其主要理由是：1、一审判决认定事实不清。当事人不申请异议复审，并不等同于、也不能视为当事人必然接受商标局异议裁定的事实认定，其在得知被异议商标被复审裁定核准注册后起诉的行为，表明其并未服从商标局异议裁定中涉及到鳄鱼恤公司的异议理由及结论。2、商标评审委员会第X号裁定违反法定程序，认定事实错误。在其未答辩的情况下，商标评审委员会仍应进行商标评审的审理，而不应直接对商标局的异议裁定进行确认，进而直接裁定申请人所提理由成立。3、被异议商标与其在先注册的第x号“图形”商标（简称引证商标）构成在相同或者类似商品上的近似，若并存注册完全可能引起消费者的混淆、误认。4、被异议商标构成对其驰名商标的抄袭摹仿，构成了以不正当手段实施的抢先注册。
商标评审委员会和鳄鱼国际公司服从原审判决。
本院查明，原审法院查明事实清楚，证据充分。
另查明，鳄鱼国际公司在商标异议复审申请书中列明的事实与理由仅针对案外人拉科斯特公司的引证商标与被异议商标是否构成在类似商品上的近似商标的认定，未涉及争议商标与鳄鱼恤公司的引证商标是否近似的问题。在鳄鱼国际公司向商标评审委员会提交的补充理由中也未对商标局在第X号裁定中认定的被异议商标与鳄鱼恤公司的引证商标不构成类似商品上的近似商标提出异议。
拉科斯特公司另案就第X号裁定提起的商标行政诉讼，已经本院终审判决维持第X号裁定。
以上事实，有引证商标档案、被异议商标档案、第X号裁定、商标异议复审申请书及补充理由、第X号裁定、（2008）一中行初字第X号行政判决书、（2009）高行终字第X号行政判决书、当事人陈述以及庭审笔录等在案佐证。
本院认为，《商标法》第三十三条规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，作出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出裁定，并书面通知异议人和被异议人。”是否提起复审，是法律赋予当事人的权利。当事人不行使该权利，就意味着当事人放弃该权利，并同意接受由此产生的法律后果。商标局所作的X号裁定的结论虽然与鳄鱼恤公司的主张一致，但该裁定结论是在案外人拉科斯特公司所提异议理由成立的基础上作出的，而非基于鳄鱼恤公司的异议理由。在该裁定并未支持鳄鱼恤公司异议理由的情况下，鳄鱼恤公司未在法定期限内提出复审申请，应视为其接受了该裁定的结果。
此外，由于鳄鱼国际公司就X号裁定提出了复审申请，故鳄鱼恤公司完全有机会在复审阶段通过答辩的方式，就商标局针对被异议商标与其引证商标是否近似所作的认定提出自己的意见，但其仍未在法定期限内进行答辩并陈述相关意见。因此，商标评审委员会及原审法院对于鳄鱼恤公司既不提出复审申请，又不对复审申请进行答辩的行为方式的认定，并无不当。
另外，《商标评审规则》第二十八条的规定：“商标评审委员会审理异议复审案件，应针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”本案中，复审申请人鳄鱼国际公司在复审申请中仅将被异议商标与拉科斯特公司在先注册的引证商标不构成近似作为复审的事实和理由，并未涉及被异议商标与鳄鱼恤公司的引证商标是否构成近似的内容，且在补充理由中也没有对商标局所认定的被异议商标与鳄鱼恤公司的引证商标不近似提出异议。因此，被异议商标与鳄鱼恤公司的引证商标是否近似并非复审申请人的申请内容。同时，鳄鱼恤公司又没有就复审提出答辩和陈述，故被异议商标与鳄鱼恤公司的引证商标是否近似也不是复审答辩的内容。因此，鳄鱼恤公司所称“未经评审审理就直接裁定”的上诉主张与事实不符，本院不予支持。
至于鳄鱼恤公司上诉提出的引证商标与被异议商标是否近似，以及被异议商标是否属抄袭摹仿其驰名商标的主张，已超出了被诉裁定的范围和原审法院审理的范围，故本院对此不予审理。
综上，商标评审委员会第X号裁定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鳄鱼恤公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由鳄鱼恤有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由鳄鱼恤有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员谢甄珂
代理审判员钟鸣
二○○九年五月日
本件与原本核对无异
书记员张见秋
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