上诉人（原审被告）北京中航勘地基基础工程总队，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人王某甲，总经理。
委托代理人王某，北京市大地律师事务所律师。
委托代理人檀某某，男，汉族，X年X月X日出生，中航勘察设计研究院干部，住（略）。
被上诉人（原审原告）北京波森特岩土工程有限公司，住所地北京市门头沟区X镇X街X号。
法定代表人王某乙，董事长。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司行政经理，住（略）。
上诉人北京中航勘地基基础工程总队（简称中航勘总队）因侵犯发明专利权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2009）二中民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院2009年5月19日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人中航勘总队的委托代理人王某、檀某某，被上诉人北京波森特岩土工程有限公司（简称波森特公司）的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院认定：波森特公司是“底端带有夯扩头的混凝土桩的施工设备”发明专利（简称本专利）的权利人。2008年2月28日，北京市国信公证处对道丰科技商务园东区X号地块地基处理建设工程（简称道丰X号工程）施工现场使用的夯机设备（简称被控侵权产品）进行了拍照取证。经庭审对比，公证拍照照片中的被控侵权产品具备本专利的全部必要技术特征。中航勘总队是道丰X号工程的承包人，其与该工程发包人北京中关村丰台道丰科技商务园建设发展有限公司签订的施工合同中约定，中航勘总队负责该工程的施工。2008年1月30日，中航勘总队分别与沧州市机械施工有限公司（简称沧州市机械公司）、北京欣程信达建设工程有限公司（简称欣程信达公司）签订《工程劳务作业合同》，由沧州市机械公司和欣程信达公司对中航勘总队承包的道丰X号工程提供劳务，承包方式为“包工、包机械”。中航勘总队应支付给沧州市机械公司劳务作业费50.96万元，应支付给欣程信达公司的劳务作业费51.3208万元。中航勘总队一审提交的三份收据中，两份证明购买了一台夯机，购买人是“李德海”，价格17.5万元，购买日期是2006年10月。另一份收据证明购买了一台夯机，购买人是“赵玉静”，价格为18.6万元，购买日期是2006年5月10日。销售单位均为河北省新河县华泰桩工机械有限公司（简称华泰公司）。波森特公司提出的赔偿额计算依据为：（1）人工机械费。根据目前市场价格，钻孔夯扩挤密桩的人工机械费约为25元/延米，约占单桩价格的30％，即人工机械费为370万元（总价款）×30％＝111万元。（2）材料费。根据目前市场价格，钻孔夯扩挤密桩的材料费约为20元/延米，约占单桩价格的25％，即材料费为370万元×25％＝92.5万元。（3）工程管理费。根据目前市场价格，工程管理费约占工程总金额的5％，即工程管理费为370万元×5％＝18.5万元。（4）税金。根据目前市场价格，税金约占工程总金额的3％，即税金为370万元×3％＝11.1万元。扣减上述费用后，中航勘总队获利应为136.9万元。中航勘总队对波森特公司提出的上述赔偿额计算依据未提出反驳意见。
北京市第二中级人民法院认为：波森特公司作为本专利的专利权人，其依法享有的专利权合法有效。被控侵权产品具备本专利的全部必要技术特征，落入了本专利的保护范围，属于侵犯波森特公司专利权的产品。被控侵权产品为涉案地基工程的施工机械，中航勘总队作为该工程的承包方，系侵权产品的使用者。中航勘总队未能证明其使用的侵权产品有合法来源，故应依法承担相应法律责任。对于波森特公司请求判令中航勘总队停止涉案侵权行为，赔偿损失的请求予以支持。损失数额，参照本专利的创造高度、施工合同金额，侵权产品在工程中发挥的作用等因素予以酌定。
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《最高人民法院<关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定>》第二十一条之规定，判决：一、中航勘总队停止侵犯波森特公司第x.X号“底端带有夯扩头的混凝土桩的施工设备”发明专利的涉案行为；二、中航勘总队赔偿波森特公司损失四十万元；三、驳回波森特公司的其它诉讼请求。
中航勘总队不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，驳回波森特公司的诉讼请求。中航勘总队的上诉理由是：1、一审判决违反法定程序。波森特公司超过原审法院指定的举证期限增加、变更诉讼请求，原审法院根据增加、变更后的请求判决中航勘总队承担40万元赔偿责任的做法，违反法定程序。2、原审法院在中航勘总队已经提供分包合同、分包单位联系方式、设备购买收据等证明材料后，仍然认定中航勘总队是设备的使用者，认定中航勘总队未能证明设备的合法来源，属认定事实不清。3、原审法院认定被控侵权产品具备本专利的全部必要技术特征，认定事实错误。原审法院仅将照片中的一台设备与本专利进行了对比，并将比较情况推及其它所有设备，对现场设备之间的明显差异视而不见，是错误的，且被控侵权产品中并不包括本专利必要技术特征中的“护筒控制装置”。4、原审法院对赔偿额的认定，也属认定事实不清。中航勘总队在涉案工程中的利润仅为x.37元，且中航勘总队对波森特公司的利润计算方式明确表示不同意，并不是没有提出反驳意见。
波森特公司服从原审判决。
本院经审理查明：
1998年4月8日，王某乙向国家知识产权局提出一项名为“底端带有夯扩头的混凝土桩的施工设备”发明专利（即本专利）申请，2001年9月5日本专利获得授权，专利号为x.5，专利权人为王某乙。2004年6月8日，本专利的专利权人变更为波森特公司。目前本专利处于有效状态。
本专利权利要求1记载的内容为：“一种底端带有夯扩头的混凝土桩施工设备，其包括夯扩重锤和护筒，该设备包括底盘，该底盘前端沿与其垂直的方向设置有框架，该框架通过倾斜支承部件支承于底盘上，在底盘上固定有快放式主卷扬机，在框架的顶端设置有滑轮机构，从上述主卷扬机伸出的绳索绕过上述滑轮机构而悬吊上述夯扩重锤，从而通过该夯扩重锤护筒内部的垂直运动，可实现对桩孔底部的夯击，其特征在于在该框架上设置有护筒控制装置。”据此，本专利包含的全部必要技术特征为：a、一种混凝土桩施工设备，底端带有夯扩头；b、带有夯扩重锤和护筒；c、该设备包括底盘；d、该底盘前端沿与其垂直的方向设置有框架；e、该框架通过倾斜支承部件支承于底盘上；f、在底盘上固定有快放式主卷扬机；g、在框架的顶端设置有滑轮机构；h、从主卷扬机伸出的绳索绕过上述滑轮机构悬吊上述夯扩重锤；i、该框架上设置有护筒控制装置。
2008年2月28日，波森特公司申请北京市国信公证处对道丰X号工程施工中使用的设备进行证据保全公证。北京市国信公证处出具了（2008）京国信内民证字第x号公证书，附有施工现场设备照片和录像带。二审诉讼中，波森特公司明确主张前述公证书所附照片中框架式设备是侵犯其本专利专利权的设备。
中航勘总队是道丰X号工程的承包人，但中航勘总队提出公证照片中框架式设备（即被控侵权产品）是欣程信达公司作为分包人提供并使用的。除在原审时提交的与欣程信达公司签订的《工程劳务作业合同》、收据、x型液压步履式夯机出厂合格证及用户手册外，中航勘总队二审期间还补充提交了欣程信达公司部门经理王某雄的证言。王某雄证明，公证照片中框架式设备是其所在的欣程信达公司从华泰公司购买，并由欣程信达公司在道丰X号工程施工中使用的。同时，中航勘总队提出与沧州市机械公司有关的证据，均是证明栅栏式设备使用者和来源的。
针对中航勘总队提出的被控侵权产品中不包括本专利必要技术特征中的i，即框架上设置有护筒控制装置的上诉理由，波森特公司从照片上指出了该装置。中航勘总队否认波森特公司的陈述，但未就此提出反证。
二审期间，中航勘总队还补充提交了《复合地基处理工程预算》，该预算显示工程最终报价370万元，利润x.37元。波森特公司以该预算是单方计算没有任何依据为由不予认可。
另查，波森特公司起诉状中写明的索赔数额是15万元，一审庭审时发表起诉意见时，当庭将索赔数额增加到50万元。中航勘总队虽然向一审法院提出了答辩期申请，但在当庭也对案件进行了实体答辩。而且，中航勘总队就索赔数额当庭表示“再调查一下”，但庭后并未就此发表任何意见。
上述事实，有《发明专利证书》、《发明专利说明书》、专利收费收据、《道丰科技商务园东区X#地块地基处理工程施工组织设计》、《建设工程施工合同》、《工程劳务作业合同》、x型液压步履式夯机出厂合格证、收据、用户手册、证人证言、（2008）京国信内民证字第x号公证书，以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为，最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。根据该规定，波森特公司有权在法庭辩论结束前当庭增加诉讼请求。原审法院准许波森特公司当庭增加索赔数额的诉讼请求并未违反该规定。波森特公司是在现有证据基础上对索赔数额的增加，且中航勘总队已经对案件进行了实体答辩，其诉讼权利已经得以行使。就增加的赔偿数额，中航勘总队当庭表示“再调查一下”，但其庭后并未就此向原审法院作出补充陈述。因此，原审法院允许波森特公司当庭增加索赔数额，并未影响中航勘总队行使其诉讼权利。
现中航勘总队虽然提出被控侵权产品中不包括本专利必要技术特征中的i——护筒控制装置，但波森特公司从被控侵权产品照片中指出了该护筒控制装置，中航勘总队又未提出反证推翻波森特公司的指认，故中航勘总队的该项上诉理由本院不予支持。原审法院关于被控侵权产品具备本专利的全部必要技术特征，落入了本专利的保护范围，是侵犯波森特公司专利权的产品的认定正确。
就原审法院有关中航勘总队是被控侵权产品使用者的认定，本院认为，中航勘总队是道丰X号工程的承包方，施工现场的设备均是为完成道丰X号工程的施工任务而使用的，在没有相反证据的情况下，应认定中航勘总队是施工现场设备的使用者。中航勘总队虽然与欣程信达公司签订有《工程劳务作业合同》，但该合同中并未约定所使用的设备名称，中航勘总队提交的收据、出厂合格证、用户手册均不能显示与涉案侵权产品的对应关系。仅凭欣程信达公司证人当庭的指认，尚不足以证明涉案侵权产品确系欣程信达公司提供并使用的。在现有证据情况下，原审法院关于中航勘总队作为该工程的承包方系侵权产品使用者的认定并无不当。中航勘总队作为侵权产品的使用者，不能证明其使用的侵权产品有合法来源，应当依法承担相应的法律责任。就具体的赔偿数额，因现有证据不足以证明中航勘总队所主张的利润数额，故原审法院参照本专利的创造高度、施工合同金额，以及侵权产品在工程中发挥的作用等项因素，酌定40万元的赔偿数额，尚属合理，应予维持。
因波森特公司明确其只针对框架式设备主张权利，故中航勘总队与沧州市机械公司的合同关系，以及沧州市机械公司拥有的专利内容，均与本案无关，本院对此不再涉及。
综上，中航勘总队的上诉请求证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费八千八百元，由北京波森特岩土工程有限公司负担八百元（已交纳），由北京中航勘地基基础工程总队负担八千元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费八千八百元，由北京中航勘地基基础工程总队负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员焦彦
代理审判员谢甄珂
二ΟΟ九年七月二十四日
书记员耿巍巍
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