上诉人（原审被告）吴某甲，男，X年X月X日生，汉族，农民，江西省赣县人，住（略）。
委托代理人陈兰辉，江西君实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赣县X村信用合作联社，住所地：赣县赣新大道X号。
法定代表人崔某某，该信用联社理事长。
委托代理人胡某，该社风险管理部经理。
被上诉人（原审被告）吴某乙，男，X年X月X日生，汉族，江西赣县人，个体户，住（略）。
被上诉人（原审被告）肖某某，男，X年X月X日生，汉族，江西赣县人，赣县农业银行职工，住（略）。
被上诉人（原审被告）廖某某，女，X年X月X日生，汉族，江西赣县人，赣县供销社下岗职工，住（略），系肖某某妻子。
上诉人吴某甲因与被上诉人赣县X村信用合作联社（以下简称赣县农信社）、吴某乙、肖某某、廖某某借款合同纠纷一案，不服赣县人民法院（2007）赣民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年8月31日，被告吴某乙以工程投资资金周转困难为由，向原告赣县农信社下属湖江农村信用合作联社贷款五十万元，用于工程投资周转。约定月利率为8.161‰,借款期限为二年。被告吴某乙、吴某甲、肖某某、廖某某以自己的房产和店面作了抵押，抵押房产经赣县金诺房地产评估咨询有限公司估价，确定四被告的房产价值92.20万元。原、被告双方签订了借款合同和抵押合同，同意抵押意见书，并在赣县房地产管理局抵押登记办公室办理了赣县房地产抵押合同签证书和进行了房屋他项权证赣房字第05-X号登记，原告依约向被告吴某乙发放了贷款50万元。现被告吴某乙外出下落不明，违反了双方的合同约定，侵犯了原告的合法权益，给原告造成了极大的损失。原告为维护其合法权益不受侵害，根据法律规定，向法院提起诉讼，要求被告吴某乙归还借款本息及四被告承担抵押担保责任。
原审法院认为：原告赣县农信社与被告吴某乙双方签订的借款合同合法有效。原告己按合同约定履行了贷款义务。被告未按约归还全部贷款，经原告催收后，被告吴某乙只归还了部分贷款利息，余款仍未归还，属违约行为，被告吴某乙应承担继续履行归还贷款本金及利息的责任。四被告办理了抵押登记手续的房产应承担抵押责任。被告吴某甲辩称其房屋早己分给自己的各个小孩，分别办理了各自的房产证，其老房证已被有关部门收掉的意见不符合事实，不予采纳。被告肖某某、廖某某以房屋财产还有其他共有人、抵押贷款没有通过其他人同意，侵犯了他们的财产权益，且意思表示不真实的意见，没有相关证据证实，不予采纳。庭审中被告廖某某提出要求对在抵押申请表的签名进行鉴定，在规定的期限内既未写出书面申请，也未预交鉴定费用，视为放弃申请。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款之规定，判决：一、被告吴某乙于判决生效后十五日内归还所欠原告赣县农信社借款本金五十万元及截止到二○○七年九月七日的利息九万零八百八十四元四角八分，从二○○七年九月八日起按双方借款合同约定的利率计算至还清之日止。二、被告吴某乙、吴某甲以其座落在赣县X乡X路X号房产赣房权证湖江第X号、赣房权证湖江第X号承担抵押责任。三、被告肖某某、廖某某以其座落在赣县赣新大道（赣州农校对面）的私有房产赣房权证梅林字第x号、第x号、x号、x号、第x号承担抵押责任。案件受理费九千七百一十元、公告费六百元，共计一万零三百一十元，由被告吴某乙承担。
吴某甲不服一审判决，向本院提起上诉称：赣房权证湖江字第X号房产客观上已不复存在，一审法院认定事实错误，导致第二项判决错误。现赣县X乡X路口的房屋结构均是砖混结构，用于居住和店面使用；而赣房权证湖江字第X号房产证上登记的房屋状况是厂房、厨房、店面，二者的建筑结构和用途都明显不同。上诉人及4个儿子吴某乙、吴某机、吴某明、吴某亮在原赣房权证湖江字第X号房产的土地上重新履行了报批、报建手续，各自重新建造了房屋并对房产进行了确权，除上诉人和吴某亮在2002年11月11日办理了国有土地使用权证（证号分别为：赣国用（2002）字第12-X号、赣国用（2002）字第12-X号）外，上诉人的另外几个儿子吴某乙、吴某机、吴某明都于2001年10月31日办理了各自的房产证，房产证号分别为：赣房权证湖江字第X号、赣房权证湖江字第X号、赣房权证湖江字第X号。赣房权证湖江字第X号房产在客观上已不复存在。赣房权证湖江字第X号房产和赣房权证湖江字第X号房产是包容关系，一审法院判决二者同时承担抵押责任，是自相矛盾的。因此，赣房权证湖江字第X号房产证不存在承担抵押责任的问题。综上，赣房权证湖江字第X号房产证己经作废，不应承担抵押责任。请求改判原判决第二项，判决赣房权证湖江字第X号不承担抵押责任。
赣县农信社答辩称：吴某甲在吴某乙贷款过程中，参与办理了贷款抵押手续，上诉人已在抵押合同、房地产抵押申请表等抵押手续上签字，抵押是上诉人本人的真实意思表示，上诉人用于抵押的房产已办理赣房权证湖江第X号抵押登记手续，抵押合法有效。在此前提下，上诉人就应承担相应的抵押担保责任。上诉人清楚赣房权证湖江第X号房产证的房屋已灭失，仍用该房抵押，存在恶意诈骗。请求二审法院判决上诉人承担抵押担保责任。
被上诉人肖某某、廖某某答辩称：如果吴某甲提供的证据属实，房屋不存在，用作废的房产证抵押，吴某乙及信用社的贷款经办人员合伙诈骗国家财产，应以刑事案件追究相关人员的法律责任。我方当事人不承担责任。
被上诉人吴某乙未提交答辩意见。
二审期间，上诉人吴某甲向本院提交以下五组证据：证据1，照片一张，证明赣房权证湖江第X号房产证上的房屋与现有房屋现状不一致；证据2，（略）居民委员会于2009年5月12日出具的证明，证明赣房权证湖江第X号的房屋已烧毁；证据3，分光协议（即财产分割协议），证明第X号房屋烧毁后，上诉人将第X号房屋所在位置平分为五块地基，由上诉人的四个儿子及上诉人本人在地基上重新建房；证据4，赣房权证湖江字第9966、9958、X号房产证及土地使用权证，证明第X号房屋所在位置重新建房后又办理了房产证，第X号房产权证已注销；证据5，现场图照片，证明第X号房产证载明的房屋性质、结构现已发生变化。被上诉人赣县农信社质证后认为，对证据1的真实性有异议，无法核对抵押房屋的原始状况，对证据2的真实性有异议，无法考证当时的情况，对证据3的真实性有异议，分光时没有载明时间，铅笔书写的时间有事后添加的嫌疑。被上诉人肖某某、廖某某质证认为，对证据1、4、5的关联性有异议，无法核实照片上的房屋是本案抵押的房屋，证据5无法证明哪几间与抵押有关，哪几间是在火烧的地基上兴建的。对证据2的真实性有异议，无法认定证明载明的火灾发生的真实情况，应提供消防队出警记录佐证。本院经审查认为，证据1不能证实该图片中的房产系本案争议的赣房权证湖江第X号房产，无法反映其与本案的关联性，对其不予确认。证据2是居委会出具并经过乡政府确认的，且结合本案其他证据可以认定其证明内容的真实性，对其真实性予以确认。证据3有原件核对，且在赣房权证湖江字第9966、9958、X号房产登记资料中均有留存备案，对其真实性予以确认。证据4能直接反映赣房权证湖江第0550、第9966、9958、X号房产演变情况，与本案有直接的关联性，对其予以确认。证据5真实反映了赣房权证湖江第X号房产所在地现状，对其关联性予以确认。
本院另查明：1989年，上诉人吴某甲在赣县X乡X路X号修建房产，房屋状况为厂房、厨房、店面，其土地使用权证号为赣国用（95）字第12-X号，但未办理房产所有权证。1998年5月1日，该房产因为火灾灭失。1998年10月27日，上诉人以该房产灭失前的状况补办了房产所有权证，证号为赣房权证湖江第X号。随后，上诉人及其吴某乙等四个儿子在赣房权证湖江第X号的地基上新建了房屋。2001年10月，上诉人将赣房权证湖江第X号的地基划分为五份，分配给上诉人及其吴某乙等四个儿子。2001年10月31日，吴某乙、吴某机、吴某明各自为新建的房产办理了房产所有权证，房产证号分别为赣房权证湖江字第X号、第X号、第X号。2002年11月11日，上诉人和吴某亮分别办理了所分地基的国有土地使用权证，证号为赣国用（2002）字第12-X号、赣国用（2002）字第12-X号。上诉人及其儿子办理新的房产所有权证及国有土地使用权证时，上诉人持有的赣国用（95）字第12-X号国有土地使用权证被国土部门收回，但未至房产部门办理赣房权证湖江第X号房产所有权证的注销手续，也未将赣房权证湖江第X号房产所有权证交回房产部门。2005年8月31日，吴某乙向赣县农信社办理贷款时，抵押房产评估机构赣县金诺房地产评估咨询有限公司及赣县农信社均未对吴某甲提供的抵押物即赣房权证湖江第X号房产真实情况进行核实，未到实地勘查房屋状况，仅依据该房产证登记的使用面积、使用年限及该类房产的市场价格确定抵押物评估值为x.57元。赣县农信社与吴某甲以此为依据签订了为吴某乙贷款提供抵押的合同，设定抵押值为x.71元，占全部抵押值的26.58%。
本院查明的其他事实与原审法院查明的基本相符。
本院认为，被上诉人吴某乙与赣县农信社下属的赣县X村信用合作社签订的借款合同是双方真实意思表示，符合相关法律规定，合法有效。上诉人吴某甲、被上诉人吴某乙、肖某某、廖某某为上述借款分别提供了房产作为抵押，并依据各自抵押房产的评估值设定了抵押值，限定了各自所担保的债权金额，吴某甲、吴某乙、肖某某、廖某某与赣县农信社之间形成按份共同抵押合同关系，赣县农信社只能就各个抵押物卖得价金分别就其抵押份额享受优先受偿权。在按份共同抵押中，每个抵押物对同一债权是分别担保，不是真正的共同抵押。吴某乙、肖某某、廖某某与赣县农信社之间的抵押合同关系是双方真实意思表示，抵押房产没有权利瑕疵，且房产抵押办理了登记手续，该抵押行为合法有效。吴某乙逾期还款，肖某某、廖某某及吴某乙本人应当以其抵押房产依据抵押份额各自承担抵押责任。
吴某甲以其赣房权证湖江第X号房产为吴某乙的借款提供抵押担保，该抵押行为虽然是其真实意思表示，也办理了房产抵押的法定登记手续，但该房产在抵押前已经灭失，房产所在的国有土地使用权也在抵押前分割给他人，该房产实际已经没有抵押价值，且权利存在瑕疵，依据《中华人民共和国担保法》第三十五条第一款“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”及第三十七条第四款“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押，应认定本案该抵押行为无效。吴某甲明知该房产已经灭失不能抵押，仍以该房产为吴某乙的贷款提供抵押，其对抵押合同无效应当承担过错责任；赣县农信社在签订抵押合同时，未对该抵押财产真实情况进行基本的审核义务，且其下属的赣县X村信用合作社与抵押房产均在赣县X乡X街，与该房产一同抵押的赣房权证湖江第X号也能反映出该房产的现状，因此赣县农信社对于该抵押房产的真实情况应当知道，其允许吴某甲以该房产提供抵押违反了银行放贷及抵押的相关规定，其对于抵押合同无效也应承担过错责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，吴某甲应对其担保的借款份额中吴某乙不能清偿部分的二分之一承担清偿责任。
综上所述，原审判决认定部分事实错误，上诉人吴某甲的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持赣县人民法院（2007）赣民二初字第X号民事判决第一、三项；
二、变更赣县人民法院（2007）赣民二初字第X号民事判决第二项为：被上诉人吴某乙以其座落在赣县X乡X路X号房产赣房权证湖江第X号承担抵押责任；
三、上诉人吴某甲以赣房权证湖江第X号房产为吴某乙借款提供抵押担保的行为无效；
四、上诉人吴某甲担保的借款份额中吴某乙不能清偿的，由上诉人吴某甲承担二分之一的清偿责任。
一审案件受理费9710元，公告费600元，二审案件受理费3000元，合计x元，由上诉人吴某甲承担1500元，被上诉人赣县X村信用合作联社承担1500元，被上诉人吴某乙承担x元。
本判决为终审判决。
审判长曾位礼
代理审判员谢楠
代理审判员谢贤涛
二○○九年七月五日
书记员钟帅
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