担保合同法律风险控制的律师审查操作方法

 
作者：罗武章律师
 
      律师在办理担保法律事务时，须结合担保当事人的合法资格、资信状况、代偿能力、担保物(抵押物、抵押权利、质物或质押权利)权属等，对担保行为的合法性、有效性进行审查，对可能出现的法律风险进行揭示，根据实际情况向客户提供规范标准的法律意见书。
 
一、   主合同的合法性与有效性审查
      律师在提供担保合同法律风险控制的服务时，必须审查主合同是否成立及其合法性有效性，因为主合同不能依法成立或者不合法时，担保合同不能产生预期的法律后果。一般来说，对主合同的合法性有效性审查是一般意义上的合同审查，这里不再赘述，主要应注意以下这些内容：
  1、主合同依法成立的，自成立时起生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。一般而言，只要双方正式签署盖章，则合同已经成立，但合同是否生效，则要看合同中是否另有约定或者法律另有规定。
2、附有主合同成立条件的，自所附条件成就时生效。为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。比如，双方约定在将来一定时期内，以某事实的出现为前提条件买卖某一件物品，后来卖方后悔，在条件成就之前，想尽一切办法极其所能地阻挠条件的成就，最终这一约定的事实在一定时期内并没有出现，但是，应视为该条件已经成就。
3、主合同需要办理批准、登记手续的，自办理完毕批准登记手续后生效。如果没有办理批准、登记手续，则主合同只是成立，并没有正式生效。
4、主合同条款是否违反法律、法规强制性和禁止性规定。比如，主体资质是否合法、内容是否合法等等。
 
二、       担保合同的合法性审查
律师审查担保行为合法性时应结合各种担保行为的特殊性，审查担保人主体资格的合法性，意思表示的真实性，担保行为的合法性风险控制等等。
（一） 担保人主体资质的审查
担保人承担担保责任，主体应当适格，应注意审查以下文件和有关资料：
1、营业执照副本（原件）和年检合格证明；
2、税务登记证副本；
3、担保人为公司的股东名册或董事会名册；
4、法定代表人身份证明；
5、已经为其他债权人提供担保的合同、资料、证明或未提供担保的承诺性文件；
6、担保人为中外合营合作企业，应提供该公司（企业）董事会同意担保的决议；承包经营企业的，还应提交发包人同意担保的承诺文件。担保人为有限责任公司、股份有限公司，应当提供公司权力机构同意担保的决议。
7、企业法定代表人或其它组织负责人委托代理人谈判和签字的授权委托书。
8、法人的分支机构：法人授权。
9、担保人为个人的，应提交其身份证和户口簿。
律师应当合理提示客户，企业法人的职能部门不得对外提供保证担保。债权人明知或存在重大过失与企业法人的职能部门签订保证合同的，造成的损失由债权人自行承担。债权人知道或应当知道，或企业法人或其职能部门隐瞒真实身份的，债权人与职能部门的企业法人，根据担保法的规定，依据各自的过错程度，承担相应的民事责任。
律师审查发现保证人为分支机构时，应当提醒客户，法人分支机构承担保证责任的，或由于保证无效承担赔偿责任的，由法人分支机构经营管理的财产承担，不足以承担的，由企业法人承担。
此外，律师在担保合同审查时如发现保证人属下列情况的，必须提醒客户，下列单位或组织，不得作为保证人：
1、国家机关、部队、武警不得为保证人。
 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
 3、分支机构无企业法人授权委托书的，或者超出企业法人书面授权范围的，不得为保证人。
 4、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
 但是，其中又有两个例外（这两种情况下这些机关可以成为保证人）：
 1、国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷。
 2、从事经营活动的事业单位、社会团体作为保证人的，如果无其他导致保证合同无效的情况，应当承担保证责任。
（二）担保合同意思表示真实性的审查
律师应当审慎地进行担保合同意思表示真实性的审查，因为除担保法规定的主合同无效导致担保合同无效外，具有下列情况之一的，担保合同也无效：
    1、一方以欺诈、胁迫手段订立担保合同的，损害国家利益的。
    2、恶意串通，损害国家利益、集体利益或第三人利益。
3、以破产、分立、合并、联营等合法形式掩盖逃债、欺诈等非法目的的。   
4、为犯罪行为、非法交易订立担保合同，损害社会公共利益的。
    5、中方投资者为外商投资企业的注册资本以及外商投资企业的外方投资部分的对外债务提供担保。
    6、董事、经理擅自以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
7、以及其他违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定的担保合同。
此外，因为种种原因，下面这些担保合同的效力处于待定状态，如果当事人想使合同产生法律上的效力或者不使其产生法律上的效力，则一定要予以注意：
    1、附加条件的担保合同，自条件成就时生效；为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。
    2、附加期限的担保合同，自期限届至时生效。
    3、限制民事行为能力人订立的合同，须经其法定代理人追认才能生效。
    4、行为人无权代理、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同的，须经被代理人追认时生效。
5、无权处分的人处分他人财产，须经权利人追认或依法取得处分权，方能生效。
在上述3、4、5需要追认的情况下，法律规定有一定的追认期限，律师可以同时提示客户追认的期限。
律师应结合各种担保行为的特殊性，审核担保行为所涉及的法律文件是否真实、齐备，核实当事人内部的决策程序文件和政府主管部门的批准、登记手续等。律师可以提醒客户的主要决策人或主要决策机构慎重审议担保额度较大或风险含量较高的主债权合同，必要时律师可以在提交的法律意见书中作出谨慎的说明。
（三）担保合同的合法性风险控制
律师在进行担保合同合法性审查时，一定要重点注意：
1、担保人的合法资质、信用等级和偿还能力。关于合法资质的审查，请见前一部分的阐述。
债权人可以根据债务数额、用途、清偿方式、清偿资金来源的预测、提供的担保、历史上的履约记录等因素综合判断法人债务人的商业信用。债权人可以根据履约记录、职业与收入的稳定程度、归属于个人所有的或有权支配的资产、涉及其本人的债务数额和偿还期限等因素综合判断自然人个人商业信用。此外，可以从债权人是否涉及类似的担保诉讼或者存在类似争议的潜在法律风险等等角度进行考察。
债权人可以评估债务人、担保人的偿债能力，必要时应当对担保人进行实地考察，并承担评定债务人和担保人偿债能力风险的费用。债权人可以综合以下多个方面综合评定担保人偿债能力：
（1）、注册资本和实收资本；
（2）、净资产值；
（3）、资产负债率；
（4）、流动资产与流动负债的比率；
（5）、速动资产与流动资产的比率；
（6）、长期资产与长期负债的比率；
（7）、资产收益率；
（8）、存货周期率；
（9）、应收账款周转率；
（10）、是否存有偿债争议的历史或者潜在法律争议。
2、抵押物的权属、自身价值和市场价格是否发生变化，抵押财产是否被有关机关依法查封、冻结、扣押或者是否存在这些方面的风险，抵押物的财产保险是否到期等情况。
3、质物和质押权利的权属、自身价值和市场价格是否发生变化，质物的财产保险是否到期等情况。
4、担保人的经营机制和组织结构是否发生变化，如是否发生承包、租赁、股份制改造、联营、合并(兼并)、合资(合作)、分立，解散、破产等情况，以及可能影响担保人履行担保责任的其他情况。
 
三、   担保合同的有效性审查
律师在审查担保合同时，一定要注意对有关合同的有效性审查，这往往涉及到当事人所签订的合同能否产生预期的法律效果，是非常关键也必不可少的法律审查。
  （一）担保合同的有效性规则
1、担保合同依法成立的，自成立时生效。当事人有特别约定，或法律有特别规定的除外。
    2、下列担保应当办理批准、登记手续，批准、登记后生效：
    （1）外资企业将其财产或权益对外抵押的，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案；
    （2）境内机构提供对外担保，只能由符合国家规定的金融机构和企业办理，并须分别情况经外汇管理机关批准和/或登记；
（3）法律、法规规定的其它情形。
（二）与担保合同有关的代为履行规则
      担保合同的存在价值就在于担保人以法律允许的方式向债权人对债务人的债务作出一定程度的担保，若是债权人的债权存有法律规定的或者合同约定的不能实现的风险可能，则担保人应代替债务人向债权人承担履行义务或者承担连带履行义务。对于金钱债务来说，一般都是可以替代履行的，但是，有一些非金钱债务，依照我国法律的规定，不能代为履行，律师在审查时，应特别予以注意：
    1、债务人履行的合同义务具有特殊身份的性质，担保人不能实际代为履行。例如，享有高度声誉的艺术大师制作的一定艺术品，这个行为具有非常强烈的人身性，除了这个艺术大师本人以外，其他任何人制作的艺术品的行为，都无法产生代为履行的艺术效果和法律效果。
    2、主合同、担保合同当事人之间有特殊约定，担保人不得代为履行主债务人的非金钱债务，只担保承担相应的金钱债务或承担具体约定数额或范围的损失赔偿。如上例中，如果有担保方对于艺术大师制作艺术品的行为进行担保，而艺术大师因为种种原因不能亲自完成有关非金钱债务（制作行为）的履行，担保方不能以代为制作的方式进行担保，而只能以金钱补偿的方式向债权人承担担保责任。因此，这类合同的担保义务一定要注意不能是非金钱债务的代为履行，而只能是约定一定数量的金钱债务或者损失的担保责任。
    3、法律、行政法规对经营或交易行为有专属许可的规定(例如：证券投资服务等)，以及标的物的转让、流通等有禁止性、限制性规定的，担保人代为履行的无效。
    （三）特别提示
担保人应注意下列内容文字的准确性：
1、担保金额。
2、保证期间。
3、保证方式：一般保证或连带责任保证。若是连带责任保证，当主债务人不履行合同时，债权人可以直接要求连带责任保证人履行担保责任，一般保证人则依法享有先诉抗辩权。
4、担保范围：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现债权的费用，担保物的保管费用及其他约定的费用。
5、数人保证或多种担保方式并存时的担保份额。同一债务有两个以上保证人的，律师应当合理提示客户以下保证担保事项：（1）是独立性的保证，还是从属性的保证；（2）分别与债权人订立保证合同，还是在主债权合同上以保证人身份签署保证意见；（3）明确是一般保证，还是连带责任保证；（4）是独立承担各自的保证份额、保证范围，承担一般保证责任，还是不约定保证份额和具体保证范围，相互之间承担连带责任保证。
担保人律师可以建议担保人明确担保方式和具体划分担保份额，并在担保合同中具体约定。担保人之间私下约定的担保份额比例，不能对抗债权人的请求。
6、保证担保独立性：保证合同一般为从合同，但保证合同各方可以根据实际情况约定保证合同具有相对独立性，保证人不因主债权合同的变更、无效而单方面免除保证责任。
7、担保人的告知义务：保证人的经营机制或组织结构发生变化，如承包、租赁、股份制改造、联营、合并(兼并)、合资(合作)、分立等，担保人应当依据担保合同约定提前通知债权人并协商确认担保债权，或履行合同约定的其他保全措施，以保证担保债权不受损害。
8、保证期间及起算日的约定：保证人承担保证责任的期间为主合同履行期届满主债权本金、利息及相关费用未受清偿之时起六个月或约定的其他具体期间。
9、妥善保管抵押物和质押物。律师应提醒客户妥善保管抵押物、质押物以及与担保有关的票据、单据、凭证和有关文书等。同时提示客户收到担保物品、凭证和法律文书的一方，应开具收据和保管清单，并妥善保存。