民事诉讼基本原则的困境与出路

　　法律原则是一种根本规范或基础规范,是相对于具体法律规则而言的,在法律体系中居于基础性的地位。民事诉讼基本原则是指“贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指导性规则”。[1]这些原则对民事审判全过程产生极大的影响和作用,对民事审判活动的进行有着普遍的指导意义。它们直接体现着民事审判程序的价值要求,并在宏观上保障这些程序价值目标的实现。

　　我国《民事诉讼法》自第5 条至第17 条就民事诉讼基本原则予以详细规定。然而在民事诉讼法运行过程中,越来越多的学者意识到,我国民事诉讼法基本原则“那么多,那么庞杂,与基本原则抽象、概括的特性格格不入,已经丧失了在民事诉讼法中规定基本原则的意义”。[2]曾有学者将法律原则的功能总结为12 点,以补成文法规则之不足；在疑难案件中,如无规则适用时,原则可替代规则作为法官直接做出判决的依据等[3],以凸显法律原则在法律体系中的重要地位。因而我们有理由相信在民事诉讼法典中规定基本原则的意义所在。但问题在于这些已规定的基本原则是否被合理地设置？ 这些基本原则能否有效发挥它预设时的作用？ 如果此中存在问题,我们应如何应对？ 如何保障其功能的发挥？ 如何处理好基本原则同具体规范的关系？ 本文拟就这些问题做些尝试性的探讨,以期对民事诉讼法的发展和完善有所裨益。

　　一、民事诉讼基本原则的困境

　　逐条对我国民事诉讼的基本原则进行分析,我们不难发现主要存在以下两大问题:

　　1. 基本原则设置上的混乱。基本原则是规范整个民事诉讼程序的,其效力贯穿民事诉讼程序的始终,是高度概括法院和当事人之间关系的准则,而非单纯规范法院与外界关系或当事人与第三人关系或者根本与民事诉讼活动无关的准则。而在具体的立法中,立法者模糊了基本原则与具体原则的界限,将某些有着过于具体、明确的要求,不宜充当指导性的法律原理,更没有直接承载、协调程序的诸项价值的准则性规范纳入其中,或是这些所谓的基本原则并非贯穿民事诉讼程序始终,只能视之为具体原则乃至规范。还有些原则本是为宪法性原则,体现、承载的是整个现代法治的基本要求,无法凸显民事诉讼活动的特性。因此,严格以民事诉讼基本原则概念为尺度衡量后的合格者并无太多。设置上的混乱无疑弱化了民事诉讼基本原则的基础性、根本性地位,亦不利于民事诉讼基本原则功效的发挥。

　　2. 具体规范的缺失造成部分基本原则形同虚设。我国民事诉讼基本原则的设置趋于空洞化,往往更像是些口号和政策。当立法者们“充分”注意到某项制度、原理乃至规范的重要价值时,往往借以擢升其为原则、基本原则而使之为适用者所遵守与膜拜,然而却未曾意识到因此“擢升”带来的由于具体规范的缺失造成法典体系中的空洞效应。这些基本原则因此顿成无源之水、无本之木,而给法官们的“自由裁量”和“主观能动性”的发挥留下了过于宽泛的空间。仅以辩论原则为例,其设置目的是希望藉此将辩论权提升到一定高度,指导整个民事诉讼活动,来防御法官权力的过度膨胀,保障民事诉讼程序的正当性。但民事诉讼法只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论,法院应当充分保障诉讼双方的辩论权,但由于法院的保障行为仅仅是让当事人能够实施辩论行为,而没有使当事人的辩论结果形成对法官裁判的制约,且无具体操作程序的规定,而使整个辩论原则近乎失效。

　　二、比较分析法的应用——法律实用主义的进路

　　让我们先来考察一下英美及大陆两大法系在关于原则立法及适用上的不同进路。现代罗马法的力量在于其法律体系中各种抽象概念的存在与发展,秉承大陆法系传统的法学家们习惯于通过理论的研究,抽象演绎出经典的概念、原理,并由这些概念、原理构筑一个庞大的法律体系结构。整个法律大厦的每条“梁”、“栋”、“支”、“节”无不倾注着一批批法学家们的心血与心智。某些高度抽象化的概念和原理作为整座法律大厦的基石与梁柱,因其承载着法律意识与价值并统领着整个法律体系的建构而在立法活动当中映像为法典中的基本原则,各种具体的规范据于此而设立、衍生,并相互协调,互为补充与支持,从而发挥整个法律体系的功效。

　　相比较而言,普通法的力量更多来自它对具体争议的解决。传统英美法系国家大多缺少法典,也很少确立、制定法典体系中的基本原则。一旦它们的法官直接或间接地实施法律,他们总习惯以过去的司法经验及判例适用于眼前的案件,而不会将案件置于类似于大陆法系的抽象的体系、精准的逻辑框架中,罗斯科·庞德认为那样“会使法律的竞争机制削弱,会导致对普通法缓慢而持续的伤害”[4]。然而我们看到,现今一些英美法系国家的法律体系构建也在逐步采纳法典立法的模式,亦设立、确定了一些普适的基本原则“, 表明了注重人的作用的英美法律思维方式从单纯的经验主义的归纳法向注重规则的作用的大陆法的理性主义的演绎法的靠拢”[5] ,两种风格迥异的法律思维方式正在尝试实现统一法律体系下的结合。谁也无法确定对未来情势的应对任务一定可以由经验来完成,因此,在法律体系中安插一些抽象程度较高、概括性较强的原则,而为未来新情况之未雨绸缪无疑是必要的。

　　毋庸置疑的是,我国的法律制度体系的构建是以大陆法系国家的立法模式为蓝本的（尽管在制度移植上是搬照前苏联的制度） ,强调宏大叙事的制度框架。但由于我国法学研究的水平不高,未能较为系统和精准地从一些普适的前定真理中演绎推导出系统的自己的民事诉讼法的概念、原则、规范,而在仿效过程中又过于强调“本国特色”,因而导致在法律的设置及运行中出现基本原则不原则化及其与具体规范的不协调乃至失效的问题。因此在改造我们的民事诉讼法典中关于基本原则部分的设置的时候,应避免过多政策性的倾向,尤其是在我们的理论研究尚不发达的情况下,注意借鉴吸收国外先进的做法和经验。藉以此,笔者以为,我们的改造应采取一种法律实用主义的进路,即在传承我们的立法惯例与制度框架的同时,一方面加强演绎推理式的理论研究,另一方面借鉴英美法系国家经验主义的做法,以经验为衡量标准,对那些不能或不再能证明自身价值和力量的原则毫不留情地牺牲掉。通过对司法实践中经验的归纳,通过从具体到一般的过程,来发现、设置我们民事诉讼法的基本原则。

　　三、冲出困境——整体化的改造意见

　　据上分析,笔者拟从以下几个方面提出整体性的改造意见,以期重新构建我国民事诉讼的基本原则:

　　1. 通过对现有民事诉讼基本原则的整合和规制,实现基本原则的“原则化”

　　首先应确立一个明确的立法标准,严格限制基本原则的设置,不宜形成一种基本原则泛化的倾向。确能体现、承载民事诉讼程序价值、贯穿整个民事诉讼法、总体指导和规制具体制度规范及诉讼主体行为的准则方能确立为民事诉讼法的基本原则。此外还应区分宪法原则和部门法基本原则,避免因重复立法带来的立法资源的浪费。还应避免基本原则立法的过多政治化倾向,以免使我们的基本原则只成为一句空洞的政治口号。因为,由选举产生人民代表所组成的代议机构的本职是制定一般性的法律规则,以此来调整整个社会及市场的秩序,而不应过多地去指导政府的工作,更不宜将政府有着特定时期政治需求的政策性规则予以立法宣告,这无疑是将立法的权力与指导政府行为的权力同时赋予了同一个代议机构。哈耶克认为,如果这样,此时的“政府也就不再受法律的支配了”[6] 。

　　2.通过对具体规范的设置,实现基本原则的“非原则化”

　　这里的“非原则化”意指强调法律规则的实效性,一是将部分设置的过于具体的基本原则重新回归到具体规范的角色。一项规则与作用的体现并不在于其被标榜的位阶的高低,而体现在它在实际运用中所能产生的定纷止争、规制秩序的效用上。对于部分规定得过于详细可以直接使用的规则并无必要置于基本原则的体系之中,从而更利于其预设功效的发挥。另一方面是要重视具体规范对基本原则的反作用。司法实践过程中,某些基本原则设置之后,虽体现、承载着民事诉讼程序的价值,但却因没有具体的操作规范而行同虚设。不管是从具体中归纳出的一般,还是演绎推理得出的原则,最终还是要回到具体的适用,正是具体规范的存在才避免了民事诉讼基本原则的流于形式。因此我们强调经验检验的重要性,而这里的经验则更多地理解为是一种法律适用的实效。

　　3. 确实处理好基本原则的盖然性、具体规范的硬性标准及法官自由裁量之间的关系问题

　　毋庸置疑的是,法律体系应当是一个具有弹性的规范机制。就立法而言“, 立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束,他对境况的规制方式完全是抽象的,而法官在做出决定时所看到的是具体的案件,并需参照一些绝对实在的问题。”[7]这就决定了在司法过程中法官自由裁量权存在的必要性。基本原则的盖然性无疑为这种裁量权的行使创造了空间,但应注意到的是关于法官自由裁量的限度问题,避免出现由于基本原则预留空间的过于宽泛而带来的法官专断。在处理两者关系之时,有必要引入一个度的调节器,即具有硬性标准的具体规范。这个度量调节的把握与其说是个理论问题,毋宁说是个实践性的问题,立法者应当依据法律适用的具体效用以及考察各个不同的基本原则所带来的并不一致的裁量需求来适当解决这个度的问题。当然,这一切又是需要以法官素质的提高为前提条件的。

　　注释:

　　[1]张卫平. 民事诉讼法教程[M] . 北京:中国政法大学出版社,1998.67

　　[2]肖建国. 民事诉讼程序价值论[M] . 北京:中国人民大学出版社,2000.146

　　[3]参见李可:《原则和规则的若干问题》,载《法学研究》2001 年第5 期,其他功能原文依次为:协调规则之间的冲突；限缩法官的自由裁量权；指导规则的运作；变革和发展法律；联结法律与法律目的；是法律与社会价值相勾连；使法律与道德保持一致；保障个案公平；使法律与社会发展合拍；防止规则的无限衍生。

　　[4] [美]罗斯科•庞德. 普通法的精神[M] . 唐前宏,廖湘文,高雪原,译. 北京:法律出版社,2001.2

　　[5]李可. 原则和规则的若干问题[J ] . 法学研究,2001 , （5） .

　　[6] [英]冯•哈耶克. 民主向何处去？ [A] . 哈耶克论文集[C] . 邓正来,译. 北京:首都经济贸易大学出版社,2001.104

　　[7] [美]本杰明•卡多佐. 司法过程的性质[M] . 苏力,译. 北京:商务印书馆,2000.74

出处:《江南大学学报》