乘售货员不备以假酒调换真酒应如何定性？

    被告人汪翔在广州买得假茅台酒二十瓶，于2008年3月20日来到某烟酒专卖店，见柜台里放有与自己所买的假茅台酒样式相同，遂产生邪念。她随即回到家中拿出茅台酒，然后返回商店，以挑选茅台酒为名，乘售货员不备之机，用自己的假茅台酒调换了真茅台酒。后被告人汪翔多次采用相同手段调换得茅台酒11瓶，总价值3000余元。案发后，被告人汪翔的认罪态度较好，能够积极退赃。

    [分歧]：

    本案在审理过程中，对被告人汪翔的行为应如何定罪，有三种意见：

    第一种意见认为，汪翔用假茅台酒偷换真茅台酒，是以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取公共财物，其行为应定诈骗罪。

    第二种意见认为，汪翔乘售货员不备，将假茅台酒偷换其茅台酒，是以秘密窃取的方法占有公共财物，其行为应定为盗窃罪。

    [评析]：

    诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。在这里形成了一系列的因果关系：由于行为人虚构事实或隐瞒真相，使得被害人产生了错误的认识，这个错误的认识又导致被害人做出了有利于行为人的处分财产的行为。在这个因果链条上，欺诈行为是起因，是行为人所有活动的集中。错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人的骗财行为能否得逞的关键。如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，被害人自然不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。处分行为是结果，它实现了财产在被害人与行为人之间的转移，使行为人的犯罪目的最终得逞。

    盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。首先，窃取的手段是和平的，窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身，以此与抢夺、抢劫等取财行为相区别。其次，行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的，至于窃取行为是否秘密则在所不问。通常情况下，行为人窃取财物时多不为被害人察觉，但并不是所有窃取行为都是在被害人不知道的情况下进行的。例如，保安人员在监视器中看到窃贼窃取财物。再次，窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和建立新的占有支配关系的过程，倘若只是破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能建立新的占有支配关系，便不是窃取行为。

    盗窃罪与诈骗罪的根本区别，在于非法占有公私财物的手段不同。前者是乘人不备，秘密窃取；后者是实施骗术，使人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿”地交出财物。这种界限在一般情况下不难区分。但是社会现象是错综复杂的，有些犯罪分子在盗窃犯罪的活动中可能有欺骗行为，有些犯罪分子在诈骗活动中也有秘密行为，判定其犯罪活动是盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段是什么。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定为诈骗罪。

    本案被告人汪翔在偷换茅台酒的过程中，虽然实施了欺骗行为，把假茅台酒当做真茅台酒，以假乱真。但她这种欺骗行为只是为他秘密窃取茅台酒打掩护，在非法占有茅台酒的过程中并不起关键作用。他之所以获得茅台酒，主要是她以挑选茅台酒为名，乘售货员不备自行窃取和调换的，而不是售货员受骗后“自愿”拿出茅台酒给他调换的。因此，对汪翔的行为应定为盗窃罪而不应定诈骗罪。（江西省鄱阳县人民法院 ：朱元庆 汤瑛）