论我国民事诉讼法修订的基本原理（下）

　　三、基本原理之三:程序选择权保护原理

　　尽管民事诉讼法的各种程序都是法律明文规定的,然而,这并不意味着民事诉讼中的程序是钢性的、僵硬的,不具有任何的弹性和灵活性。相反,基于保障当事人的人格尊严的需要,根据程序主体性原理,应当承认当事人双方在一定范围内有合意选择程序或者单方选择程序的权利。这是因为,当事人是程序的主体,当事人在诉讼过程中有一定的意志自由并享有处分权,根据对系争的实体利益和系争外利益的分析取舍,当事人在一定范围内有权选择适用审理的程序、审理的方式甚至审理的法院和审理的组织。当事人既可以使用诉讼成本比较高的程序,也可以选择使用诉讼成本比较低的程序；既可以使用公开性较高的程序,也可以选择使用保密性较高的程序；既可以使用程序保障比较高的程序,也可以选择使用程序保障比较低的程序。尊重当事人的程序主体地位和尊重当事人的处分权,就应当承认和尊重当事人的程序选择权。

　　在民事诉讼中,当事人程序选择权的内容是比较丰富的,它应当包括以下一些内容: （1） 合意选择纠纷解决方式的权利。在诉讼开始之时或者在诉讼的进行过程中,当事人有权选择或者有权协商选择判决以外的纠纷解决机制,如当事人可以选择诉前调解解决纠纷,也可以选择诉讼调解解决纠纷,还可以进行和解,等等。（2） 合意选择管辖法院的权利。在纠纷发生之前或者纠纷发生以后,当事人双方有权通过协议选择管辖法院,如当事人双方可以选择合同签订地法院、合同标的物所在的法院进行诉讼,当然这种合意选择管辖法院不得违反专属管辖和级别管辖的规定。（3） 合意选择诉讼程序的权利。在民事诉讼中,审理程序具有多元性,不同程序的价值取向是不一样的,有的追求慎重而正确的裁判,有的追求简易而迅速的审判,当事人双方基于一定的价值判断和价值取舍,有时会放弃那种慎重、复杂的审判程序,而选择简易而迅速的审判程序。当事人享有这种合意选择诉讼程序的权利,如本来适用普通程序的案件,当事人双方在一定条件下可以合意选择简易程序审理案件。（4） 合意选择审理方式的权利。审理的方式是多元的,有公开审理,又有不公开审理；有开庭审理,又有不开庭审理,这些不同的审理方式,当事人双方在一定条件下有选择适用的权利。如本来的开庭审理的,当事人双方要求不开庭审理；本来是公开审理的,当事人双方可以要求不公开审理。（5） 合意选择审理组织的权利。这里包括合意选择法官的权利,合意选择法官是相对于法定法官原则而言的“, 法定法官”是指在某一纠纷诉诸法院后,法院按照预先确定的案件分配的一般规则将案件分配给主管法官,法院不得专门任命某一法官来审理。“法院的院长或其他任何人都不得按照对案件的审查而决定由某一法官主审,即使他认为（可能是正确的） ,该法官比其他法官更适合审理这一案件。”[1]合意选择法官是指在一定的诉讼程序类型中,当事人双方有合意选择法官审理案件的权利。（6） 对于申请支付令事件,当事人可以选择督促程序,也可以选择通常的诉讼程序。

　　在我国现行的民事诉讼的立法上,当事人的程序选择权保障尚存在一些问题,有必要根据程序选择权保护原理进一步完善我国的立法,以赋予当事人更多的程序选择权。

　　第一,完善非涉外的民事诉讼协议管辖制度适用范围。一是要扩大协议管辖适用的范围,协议管辖不仅适用于目前立法规定的合同纠纷案件,还应当适用于其他财产权益纠纷案件；二是扩大管辖法院的选择范围,凡是与争议有实际联系的法院当事人双方都可以合意选择；三是承认默示的协议管辖,也即在起诉之前,当事人双方没有达成管辖协议的,在原告向无法定管辖权的法院起诉后,被告不提出异议并应诉答辩的,则视为当事人之间有管辖协议,承认该人民法院有管辖权。

　　第二,规定诉前调解程序,供当事人选择使用。现行的法院调解是指诉讼程序开始后的调解,不存在诉前调解制度,这使得当事人的程序选择权得不到充分的保障。诉讼并不是最圆满的纠纷解决方式,纠纷通过诉讼解决有其固有的缺陷,它容易造成当事人的对抗与紧张,解决纠纷的成本高、速度慢,而调解往往能够克服这些缺陷,从当事人的角度观察,调解较诉讼便宜,能够较快地解决纠纷,而且能够使当事人双方在日后保持联系与合作。在纠纷发生以后,当事人不希望在法院外调解,也不希望立即进行诉讼,而希望诉讼程序开始之前在法院的主持下调解,也就是说,当事人诉诸法院,就是要求法院在诉前进行调解,即选择使用诉前调解程序。因此,基于程序选择权保护等因素的考虑,我国应当设立具有与现行的法院调解一样法律效力诉前调解程序,以供当事人双方选择使用[2]。

　　第三,赋予当事人合意选择审理程序的权利。对于本来适用普通程序审理的案件,法律应当赋予当事人双方有选择适用简易程序审理的权利；随着小额诉讼程序的设立,对于本来适用简易程序审理的案件,应当允许当事人选择适用小额诉讼程序；在第二审程序中,应当允许当事人选择书面审理的方式；对于二审期间一审被告提出的反诉请求,应当允许当事人选择审判的方式予以解决；随着三审终审制度的确立,应当赋予当事人对于上诉案件有协议省却第二审上诉而直接提起第三审上诉由第三审法院进行审理的权利。

　　第四,完善对审理方式的选择权。在现行法律中,当事人对审理的方式选择余地非常小,法律规定应当公开审理的,当事人不得选择不公开审理,法律规定开庭审理的,当事人不得选择不开庭审理。这是对当事人的程序选择权的限制。对于某些案件,在不损害社会公益的前提下,法律应当规定当事人既有合意选择不公开审理的权利又有合意选择不开庭审理的权利；在小额诉讼程序建立以后,应当赋予当事人就小额诉讼案件有选择书面审理的权利。

　　第五,条件具备时赋予当事人合意选择法官的权利。随着司法独立特别是法官独立意识在全社会的养成以及法官素质的全面提高,为尊重当事人的程序主体地位及程序选择权,我国大陆也可以像台湾地区那样赋予当事人双方合意选择法官审理其涉讼案件的权利。赋予当事人选择法官的权利,有助于提升当事人对裁判的信赖度。当事人合意选择法官可以适用于将来的小额诉讼程序、简易程序和一审普通程序。在小额诉讼程序和简易程序中,双方当事人可以合意选定一名独任审判的法官审理其案件；在第一审普通程序中,当事人双方可以合意选定三名法官组成合议庭审理其案件,如果当事人不能合意选定三名法官时,可以由当事人各选一名法官,再由双方当事人共同委托法院产生另一名法官,并由该名法官任审判长。

　　四、基本原理之四:系争外利益保护原理

　　所谓系争外利益,是指在民事诉讼中的当事人的系争的实体利益以外的利益,具体来说,它是指因程序简化和避免使用烦琐的程序而导致的时间、费用、精力的节省所获得的利益,台湾地区学者邱联恭教授称该利益为程序利益,邱教授认为,程序利益保护原则乃是民事诉讼法修正以及民事诉讼制度运作的一项基本法理。[3]保护系争外利益与促进诉讼、提高诉讼效率等含义有所不同。促进诉讼主要着眼于国家的利益,要求加快诉讼进程,减轻法院的负担,降低国家的司法成本；提高诉讼效率,既包括提高国家的司法效率,也包括提高当事人的诉讼效率,即既要降低国家的司法成本,也要降低当事人的诉讼成本。为达到促进诉讼和提高诉讼效率之目的,国家往往会对当事人的诉讼行为予以限制,甚至禁止当事人为一定的诉讼行为。保护系争外利益则着眼于当事人的利益,从尊重当事人的程序主体地位的角度出发要求民事诉讼制度的设计应当考虑当事人的系争外利益而不能一味地追求保护当事人的系争的实体利益。在民事诉讼目的论中有民事权利保护说,该说强调的是保护当事人的系争的民事权利,没有顾及当事人的系争外的利益保护。在民事诉讼中,就当事人的财产利益而言,实际上不仅有系争的财产利益,而且有系争外的财产利益,如果不考虑当事人的系争外的财产利益,很有可能导致当事人即使胜诉也会造成入不敷出的结果,因为其所获得的利益要小于其所支出的成本。现代社会是尊重和保护当事人权利的社会,在民事诉讼中,保护当事人权利不仅要保护其系争的实体权利,而且要保护其系争外的利益。因此,民事诉讼制度的设计不仅要考虑保护当事人的民事权利,而且要考虑当事人的系争外的利益的保护问题,系争外利益保护应该成为我国民事诉讼法修订的一项基本原理,不仅如此,系争外利益保护还应当成为我国运作民事诉讼制度的指导原理。当然,系争外利益的保护原理的运用实际上也考虑到了国家的司法效率问题。因为,一般来说,程序越复杂,不仅当事人的花费更多,法院工作也需要更多的预算,二者是成正相关系的,[4]通过简化程序或者避免烦琐程序的适用,不仅保护了当事人的系争外利益,而且也降低了国家的司法成本,提高了司法效率。

　　在我国现行的民事诉讼法中,也存在一些有利于当事人的系争外利益保护的程序和制度,例如,诉的合并制度、简易程序、督促程序、审限制度、调解制度,等等。然而,从我国的民事诉讼立法的价值取向来看,我国尚没有将当事人的系争外利益保护作为民事诉讼立法的指导思想,即使是上述这些程序和制度,其立法目的也不是着眼于当事人的系争外利益的保护。在我国修订民事诉讼法的过程中,我国应当充分关注和保障当事人的系争外利益,并以系争外利益保护原理来进行程序设计。

　　第一,允许当事人在起诉的时候,将基于同一原因事实的所有请求一次性提出。根据传统的诉讼标的理论,当事人之间争议的实体法律关系是诉讼标的,因此,基于同一个原因事实,当事人可以根据不同的诉讼标的向法院起诉,当然,这一做法在我国通常是不被允许的,但绝对禁止又会导致不公正,而如果让当事人另行起诉,则势必导致当事人的因进行新的诉讼而增加时间、费用、精力的支出。为保护当事人的系争外的利益,我国民事诉讼法应当规定当事人在起诉时,有权提出所有的诉讼请求（基于不同的实体法律关系提出的权利主张） 。由于我国公民的法律素质还比较低,在起诉时往往不知道以哪些诉讼标的即请求向法院起诉,此时,法院应当积极地行使释明权,让当事人将所有的诉讼标的一次性提出,以避免另行诉讼,造成当事人系争外利益的损害。如果当事人提出了所有的请求,法院对诉讼标的的选择应当与当事人协商,并最终由当事人自己决定诉讼标的。当然,如果当事人根本不知道什么是诉讼标的,只提出一个具体的赔偿请求,法院就应该权衡各种诉讼标的情况,根据有利于原告的利益选择诉讼标的进行审判,将原告应有的利益判给原告。

　　第二,完善和解与调解制度。现行民事诉讼法上的诉讼和解不具有法律效力,当事人双方达成和解协议以后以原告撤诉的方式终结诉讼,而一旦被告反悔和解协议,原告得另行起诉,徒增当事人的时间、费用和精力。为保护当事人的系争外利益,立法应当规定,双方当事人在诉讼达成和解协议以后,经过法院审查确认后,该诉讼和解产生同法院调解一样的效力。现行法上不存在诉前调解程序,而当事人到法院要求法院解决纠纷,既要考虑系争利益,即希望系争的实体利益得到法律的保护,也要考虑系争外的利益,即希望花费较少的时间、费用、精力等使系争利益获得保护或使纠纷得到解决,如果法律规定了诉前调解程序,当事人基于系争外利益的考虑,可以选择调解解决纠纷,而不必立即进入诉讼程序,因此,在民事诉讼法修订过程中,基于保护当事人的系争外利益的考虑,我国应当增设法院附设的诉前调解制度。当然,诉前调解程序的设立,也是程序相称原理和程序选择权保护原理的要求,诉前调解程序的设立还得考虑裁判请求权保护的要求,不得损害当事人的裁判请求权。在法院调解制度中还应当增设法官酌定调解条款制度,在法院调解过程中,当事人双方就调解协议的主要内容达成了一致意见,但还有一小部分内容尚存在分歧意见,如果就此结束调解,将使得双方当事人在此之前所作的努力前功尽弃,不利于系争外利益的保护。在此情况下,应当允许当事人双方一致授权法官就当事人双方未达成协议部分的内容酌定调解条款,并由当事人双方予以接受,或者法官在征得双方当事人同意以后酌定调解条款,如果当事人双方在知晓该条款后一定时间内不予反对即视为接受[5]。

　　第三,建立心证集中公开制度。心证是指法官对案件的争点、诉讼标的、证据材料、待证事实、法律问题等所形成的认识、评价和判断。心证公开是指法官将其在案件审理过程中所形成的整个心证,在诉讼程序的进行过程中,向当事人双方公开,让双方对法官的心证有所了解。心证公开可以使当事人（律师） 适时预测法官心证形成之过程及结果,提出充分之攻击防御方法或陈述意见,促使法院及时治愈或补全隐存于判断过程的谬误或不完全之处。[6]法官心证集中公开,要求法官除了在整个诉讼过程中公开心证以外,还应当在庭审结束时集中公开心证,即要求法官在最终的判决结果作出之前,将法官在评议过程中所形成的初步意见——主要是对事实认定的看法即经过合议庭初步合议所形成的心证的内容,先向当事人双方予以适当公开,即将现行审判实务中的合议庭当庭宣布的“评议结果”视为法官初步形成的心证,允许当事人双方对法院的这一心证内容发表自己的观点和主张,法官在听取当事人双方意见的基础上再对案件进行最终的评议,并可以修正其以前所形成的心证。这就要求将目前审判实务中的法庭辩论终结作为暂时的辩论停止,而不应作为最后的终结。当然,法官在开示其心证时,还应当说明心证形成的理由,以使当事人有针对性地发表意见。心证的集中公开可以减少和避免上诉,节省当事人的时间、费用和精力,保护其系争外的利益。

　　此外,我国还应当增设小额诉讼程序等有利于保护当事人的系争外利益的程序制度。

　　五、结语

　　裁判请求权保护原理、程序相称原理、程序选择权保护原理、系争外利益保护原理在四个相通的基本原理,有时一项制度的设计,是这四个基本原理的共同要求。我国民事诉讼法的修订要以这四个原理为指导原理,并且要兼顾四个原理的运用,注意彼此协调,并以裁判请求权保护为最高原理。

　　注释:

　　[1] 〔德〕傅德. 德国的司法职业与司法独立〔A〕. 宋冰. 程序、正义与现代化〔C〕. 北京:中国政法大学出版社,1998.p28

　　[2]当然,根据程序相称原理,我国民事诉讼法在修订的时候也应当规定某些诉前强制调解事项,即对于某些类型的纠纷,要求当事人在诉讼程序开始之前首先通过法院的诉前调解解决,不经过法院附设的诉前调解程序,不得进入诉讼程序。第一审的诉前强制调解的事项应当既包括有关的家事纠纷事项,也包括非家事的民事纠纷事项。根据裁判请求权保障原理和程序相称原理,我们不能任意扩大强制调解的范围,我国诉前强制调解事项应当包括离婚纠纷、收养纠纷、监护纠纷、继承纠纷、扶养纠纷、抚养纠纷、赡养纠纷、宅基地纠纷、相邻关系纠纷、不动产共有人间因共有物的管理、处分或分割发生的纠纷、建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分的管理发生的纠纷、劳务合同纠纷、交通事故引起的损害赔偿纠纷、医疗纠纷、工伤事故引起的损害赔偿纠纷、合伙协议纠纷、争议金额为1000 元以下的其他财产纠纷等纠纷事项。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要或者向对方当事人送达需要通过公告送达或向国外送达的除外。

　　[3]邱联恭. 程序利益保护论〔M〕. 台北:三民书局,2005.p5

　　[4] 〔日〕棚濑孝雄. 纠纷的解决与审判制度〔M〕. 王亚新. 北京:中国政法大学出版社,1994.p279

　　[5]这种调解模式实际上是调解兼仲裁的模式。

　　[6]台湾地区民事诉讼法研究会. 民事诉讼法之研讨(一)〔C〕. 台北:三民书局有限公司,1986.p44

出处:《法律科学》