哀悼日合法性四辩（上）——汶川大地震一周年祭

    一、通知的义务

　　面对一个政府行为，给人们第一印象的是其形式和程序。因此，本文将首先讨论设定哀悼日的政府行为的程序问题，主要集中在其通知行为方面。

　　国务院设定哀悼日的公告全文如下：

　　国务院公告

　　为表达全国各族人民对四川汶川大地震遇难同胞的深切哀悼，国务院决定，2008年5月19日至21日为全国哀悼日。在此期间，全国和各驻外机构下半旗志哀，停止公共娱乐活动，外交部和我国驻外使领馆设立吊唁簿。5月19日14时28分起，全国人民默哀3分钟，届时汽车、火车、舰船鸣笛，防空警报鸣响。 [1]

　　（一）通知行为的法律意义

　　有关通知的规定广泛存在于各部门法领域。通知人采取通知行为后可能具有三种法律意义：（一）行使或设定权利，如合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。” [2]债权人通知债务人转移履行债务的对象，是行使自己债权的表现； [3]（二）履行义务，如保险法 [4]第三十七条规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”（三）免除自身责任，如合同法第一百八十条规定：“供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人 违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”当然，某一通知行为可能同时具有这三方面的效果。

　　但无论通知人为了何种目的进行通知行为，都应当是以让被通知人能知晓，从而能对通知人的行为作出应对为目的，这也是“通知”一词的题中应有之意：“通”以通知人的积极行为作为形式，“知”以被通知人的知晓从而对自己的活动作出调整为目的。 [5]因此，如果通知人根本没有让被通知人能采取应对措施的打算，客观上也使被通知人无法应对，有效的通知行为自然不成立，也就不发生随之而来的法律效果。

　　（二）通知的时间和方式

　　因此，为了实现被通知人能有效应对的目的，通知人直接、即时与被通知人沟通自然是最佳的通知形式，通知行为也将带来立刻的法律效果。但在一切场合下都要求双方直接对面交流，在交流成本方面很不现实，所以法律也规定了通信、电子数据传递等方式作为对面交流的替代方式，并以进入相关通讯渠道作为推定被通知人已经被通知的证据，如合同法第第十六条规定：“……用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；……”更有甚者，在相对人无法确定或人数众多的情况下，可通过无明确通知对象的公告行为的作出，推定相对人已被告知，如公司法 [6]第一百八十六条规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。”

　　但是，如果说以通信、电子数据传递等方式进行通知，在被通知人实际未受通知时，尚可以用被通知人疏于检查自己的信息接受方式作为免除通知人责任理由的话，以公告方式进行通知，本身已默认被通知人有不被公告触及的可能。所以，针对以公告方式进行的通知，法律上多要求充分的信息发布时间，让公告信息在社会上充分传递扩散，使潜在的相关人可接触此信息，以降低通知人转移给被通知人的信息收集成本。

　　就行政法而言，在具体行政行为中，针对行政机关的通知义务得到了普遍明确的规定。像行政处罚法第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。” [7]此种类似规定已是众人熟知的程序义务。但对于相对人众多且不特定的抽象行政行为的通知，相对于同民商事领域的通知行为则要复杂得多。

　　在民商事领域内，通知对象多是与通知人有直接利害关系的相对人，如公司的股东、债权人，所以可以期待被通知人会积极主动上关注通知人的信息发布，民商事法律也要求潜在的通知人事先提示利益相关人其信息发布的方式，如公司法第八十二条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：……（十一）公司的通知和公告办法；……”或者，通知对象是与通知人利益无涉的其它人，通知只是变动法律关系的一个形成要件，如不动产权人变更产权登记时，绝大多数公众并无兴趣关注故也就不存在作出应对的问题。

　　但在行政法领域，多数普通公民更多关注私人生活，在接受公共服务、服从公共管理的同时，并无多少兴趣关注繁琐的行政管理措施，在没有与行政机关发生直接的关系时，常常对行政活动漠不关心，更不用说去阅读每日的行政公报、访问政府网站。然而，行政机关的许多抽象行政行为是设定相对人义务的直接依据，如若说行政管理措施经过公布则能发生效力，对相对人有拘束力、为相对人设定义务，可是相对人显然又无阅读政府公报、访问政府网站的义务，这样，相对人就很可能在不知情的情况下被赋予各种义务甚至受到处罚。子曰：“不教而杀谓之虐”。 [8]为防止此种虐政的发生，政府自然要尽最大努力来主动实现与相对人的信息交流。除了类似于民商事领域的作法，留出充分的公告时间，使信息在社会中扩散传播，政府还应积极寻求更有效的沟通渠道，如电子邮件、手机短信等。如果说在民商事领域以公告方式推定相对人已受通知是为了节省交易成本的话，在行政法领域虽也有降低行政成本的考虑，但是另一方面又面临行政公开的要求，因此以公告方式进行通知自然应当更为谨慎，必须是不得已而为之的行为， [9]而且事先必须有明确的规定，并通过日常实践给公众形成一定的惯例观感。

　　由于网络是信息发布最迅速的媒体，发布速度往往快于其它媒体。反观此份设定哀悼日的公告，我们能找到的最早发布这份公告的政府网站，是中国中央政府的门户网站。但该公告本身中没有注明具体发布时间，我们仅能在这份网络公告的编辑栏中发现注明了“2008年5月18日”字样，但还是没有注明具体时间。在其它网络媒体上，我们能找到最早发布这份公告的网站是新华网， [10]它注明了“2008年5月18日 18：29：23”。也就是说，当这份通告要求全国人民在第二天下午举行哀悼活动，并从第二天起停止公共娱乐活动时，从通知发出到开始生效，即5月19日零时，只有不到六个小时的时间让人们做出应对。在一些大城市的市政管理中，地方政府有时会以手机短信的方式告知公众一些临时的管理措施，像北京市的交通管理措施有时会以手机短信的方式通知市民。但中央政府的这些行为却从未利用过这种便利，这自然也与我国的行政管理体制有关。

　　而且5月18日是星期日，通常很少有人会期待政府会在星期日做出这种重大决定，而人们对下一周的生活安排往往已在上一周的周末决定完毕。所以，这种仓促的通知方式已经给公众的有效知晓造成了障碍，更不用说积极与相对人沟通，方便相对人知悉；在让公众能有效应对方面，更是让人措手不及。 [11]在针对特定人的具体行政行为，如行政处罚行为中，行政机关负有不可回避的通知义务，举轻明重，在针对整个社会大多数人的抽象行为中，行政机关的通知义务自然更重。从这个角度说，政府设定哀悼日时没有充分履行它的通知义务。

　　（三）说明身份的义务

　　正是因为行政行为的威权性，如其公定力、执行力等，使得公民在面对行政行为时往往处于服从和被管理的地位。现代国家通过主要通过民主政治、行政法治等原则间接保证行政行为威权性的正当性，这就要求行政相对人在面对行政行为时，可以推定是行政机关真实有效的行为，对普通公民来说就是能以行政行为的外观来推定行政机关行使权力意识的存在。但普通公民多无暇调查正以行政机关或其工作人员名义行事的对方是否具有合法有效的执法资格，为保护公民权利，不让招摇撞骗或公器私用者有可趁之机，这就要求行政行为作出人要主动表明身份，以一方面使相对人信服并配合，另一方面使相对人确定职责承担的主体，在服从的同时确定将来可能争讼的对象，所谓“冤有头，债有主”，并反过来对行政人员施加合法公正行政的压力。所以，在行政人员不采取积极行动表明自己身份时，相对人完全有理由主张行政行为不存在，从而没有服从的义务。就抽象行政行为而言，表明作出机关和人员的具体身份，也有利于引起公众注意并加速信息在特定人群中的传播扩散。如看见税务行政机关作出的抽象行政行为时，与税务活动有关的主体，如财会人员自然会投入特殊的注意。

　　就这份设定哀悼日的通告而言，我们唯一能确定其发布主体身份的是标题中“国务院通告”中的“国务院”三字。但国务院是个庞大的行政机关，部门众多。仅以“国务院”三字我们无  从得知，该通告是国务院何部门作出。如果推定为由国务字负责人即国务院总理做出的话，在通知之后又无签名或落款。这份公告最后也发布于2008年第15期的《国务院公告》上， [12]但没有补正这种欠缺。这样，若相对人存有争议，不费一番周折，他将根本无法确定应当负责的部门。有趣的是，在《公告》的同一页上，接下来是关于施行《证券公司监督管理条例》的国务院令，在文后注明了“国务院总理温家宝”字样，并注明“二○○八年四月二十八日”。再如同样发布在中央政府门户网站上的“国务院办公厅关于2008年部分节假日安排的通知”， [13]在正标题下注明“国办发明电〔2007〕52号”，在文后注明：“国务院办公厅 2007年12月15日”。在行政行为做出时，行政机关应当签字盖章几乎已是常识性的要求，并普遍出现于法律规定中，如行政处罚法第三十九条，行政许可法 [14]第三十二条。甚至在民事活动中，人们也通常不承认不经相对方签字盖章的文书的效力。所以，为何这份设定哀悼日的通告出现了无签名、无落款、无发布时间的情况实在令人费解，在法律上也完全有可能引起诸如行为无效甚至不成立等极严重的后果。 [15]但我们却看到了最终风平浪静的事实，这也将是本文继续讨论的话题。

　　（四）清楚说明要求的内容

　　前文已述，通知的目的是为了让被通知人知晓，从而方便其作出应对。很多时候通知人在拥有信息优势，本着诚实信用原则，通知人应将与被通知人应对措施有关的信息尽可能详细地告知对方。如保险法第三十七条规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”在保险合同中，保险人在保险事项的变动上完全处于信息劣势，这种对被保险人危险增加通知义务的规定就是为了平衡双方在信息获得上地位。 [16]

　　相同的问题同样会发生在行政法领域。在行政活动日益庞大复杂的今天，普通公众对繁琐的行政措施经常是一头雾水，如果行政机关不积极通知并指导相对人行事，一方面将给相对人带来极大不便；另一方面，同民商事领域不同，相对人并不是行政活动中积极交往的一方，抱着多一事不如少一事的态度，大多数相对人不会去深究行政命令的具体内涵，在行政机关不主动详细说明行政命令的内容时，相对人只能成为行政人员呼来喝去的、唯唯听命的对象，助长行政人员的恣意行事的作风，甚至造成权力的滥用。因此，在行政机关在采取措施时，清楚地说明对相对人的要求，是行政法对行政机关在说明要求的内容方面的基本要求。

　　此份公告在内容说明中最大的问题是，它要求“停止公共娱乐活动”，但对何谓“公共娱乐活动”却未说明。在中国的立法例中，鲜见对公共娱乐的定义。在刑法中有危害公共安全罪，学理认为，所谓公共安全是指不特定多人的生命、健康或者大量公私财产的安全。 [17]从中是否可以推出一次涉及多人的娱乐活动便是“公共”娱乐？但是网络娱乐是否构成公共娱乐？很多公众利用网络只是进行独自娱乐，如观看视频，虽然许多人都利用了同一平台，如一个网络娱乐商的服务器，但这种平台的同一性是否就成为公共娱乐存在的决定因素？如这种推论可以成立的话，那么使用同一通信公司通信服务的个人通话也将成为公共通话，具有与公共娱乐相同的公开性，可以被政府管制、限制甚至在特定的时候禁止一定的谈话内容。但在哀悼日期间，绝大部分娱乐网站都接到了通信管理部门的通知，要求其停止了提供娱乐活动的服务。 [18]行政机关显然是认为网络娱乐活动也属于“公共娱乐”范围之内。但既然公众会产生这种疑问，行政机关就有必要在做出行为时清楚说明。否则如果以此规制相对人行动并对违反者进行处罚的依据，相当于以没有公布的内容来要求相对人，行为无效的嫌疑甚重。

　　（五）说明行为的依据与理由

　　在要求行政机关清楚说明行为内容的同时，行政法治更进一步要求行政机关说明做出行政行为的依据和理由。一方面这同样弥补了相对人在信息和行政法专业知识上的劣势，为相对人保护并实现自己的权利提供重要帮助；另一方面，这也给了行政机关一个对自己行为进行认真思考的机会，使行政机关在做出行为时更加慎重。 [19]但是，同有效通知相对人、表明身份、清楚说明行为内容一样，说明行为的依据和理由更多的是立法者施加给行政机关的义务，但同前三种通知义务还会在一定程度上有利于行政目标的实现不同，说明行政行为的依据和理由对实现行政目标直接帮助很少，所以行政机关积极履行的动力将更少。为保证该义务的实施，立法例中对行政机关不履行的情况规定了沉重的责任，如行政处罚法第四十二条规定不告知行政处罚的事实、理由和依据的，行政处罚不成立，行政许可法第七十二条第五款对行政机关不说明理由的禁止性规定等等。

　　反观这份设定哀悼日的通告，在连标题在内的139字中，仅第一句提到了设定哀悼日的目的，即“为表达全国各族人民对四川汶川大地震遇难同胞的深切哀悼”，或可称为设定哀悼日的事实理由，却并未提及法律依据。相对于具体行政行为在作出过程是通常要说明法律依据的作法，在我国行政机关作出抽象行政行为的过程中，清楚说明法律依据却不是一个稳定的实践，如《企业所得税法实施条例》 [20]第一条说明了“根据《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称企业所得税法）的规定，制定本条例。”有时却只字不提，如《信息公开条例》 [21]第一条仅规定：“为了保障公民、法人和其它组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。” 这份设定哀悼日的公告也未幸免遇难。但是，在法律规范制定活动说明法律依据已是理论上公认的要求，实践中普遍的作法。 [22]在我国行政法治实践中，具体行政行为受到了比抽象行政行为更强的监督和审查约束压力，这种在说明法律依据实践上的反差也是对抽象行政行为监督不力的一种表现吧。

　　二、解释的权限范围

　　前文围绕设定哀悼日行为的程序进行讨论，由于该公告中没有尽到充分通知义务，本文也无从直接得知其实体合法性依据。因此，本文只能越俎代庖为其寻找，并结合事实情况来尝试分析其实体合法性基础。作为该通知命令的行政相对人，这自然是一件尴尬的工作，但是读者却无需怀疑本文的诚意。

　　虽然在公告中没有明确指出公告的主体，但是为了给予公告人最多的权限范围，我们姑且认为公告人就是国务院整体，从而享有国务院的整体权力。在公告中国务院提出了三种行为要求：“全国和各驻外机构下半旗志哀”，“停止公共娱乐活动”，“5月19日14时28分起，全国人民默哀3分钟，届时汽车、火车、舰船鸣笛，防空警报鸣响。”从公告的语气上看，公告人是在对“全国人民”行使权力、发布命令，而不是建议、指导。实践中，也的确有行政机关根据该公告对公民行为进行管制并对不遵守的相对人进行处罚的情况发生。 [23]

　　对于“下半旗志哀”的要求，《国旗法》 [24]中有明文规定。《国旗法》第十四条规定：“…发生特别重大伤亡的不幸事件或者严重自然灾害造成重大伤亡时，可以下半旗志哀。依照本条第一款（三）、（四）项和第二款的规定下半旗，由国务院决定。依照本条规定下半旗的日期和场所，由国家成立的治丧机构或者国务院决定。”因此，在降旗事项上，国务院具有管制权力。

　　但是“停止公共娱乐活动”和“鸣笛”的要求，《国旗法》中未见明文规定，在对《国旗法(草案)》的说明 [25]以及对《国旗法(草案)》审议结果的报告中 [26]也都没有提及，其它明文立法例中也不见此规定。行政机关的权力或是来自于法律，或者来自于宪法本身。 [27]我国宪法和法律也赋予了国务院相当大的立法权，如立法法 [28]第五十六条规定：“…应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”因此，行政法规也可以作为国务院的权力来源。因此，在宪法和法律没有明文规定的情况下，如果国务院有权力发布该命令，那么只能通过对宪法、法律和行政法规赋予其权限的解释而来。因为奉行绝对法律保留原则在现代法治实践中已不是可行的作法， [29]所以我们应当允许行政机关在法律授权的范围内进行一定的解释，接下来的问题就是考察行政机关对其权力的解释是否属于有权解释。

　　由于“停止公共娱乐活动”的权力没有出现在宪法、法律或法规的明文规定中，所以我们不能将其视作宪法、法律和法规规定的一种合法目的，而只能成为行政机关履行权力、实现其它  合法目的的手段。 [30]但是，即使我们以宽泛的方式来解释行政机关的执法手段，前提却是行政主张的目的必须合法、必有处于其合法权限范围之内。在设定哀悼日的通告中，国务院提出“为表达全国各族人民对四川汶川大地震遇难同胞的深切哀悼”，我们可以将其视作国务院要求三种行为的目的。但代表“全国各族人民”行动，表达“全国人民”哀悼之情的目的是否处于国务院的权限范围之内？宪法 [31]第八十九条规定了国务院的权力，其中第九款规定国务院可以“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”；这是唯一一项允许国务院以国家名义从事活动的授权，其它权力或是按照该条第一款，有宪法与法律的根据；或是按照本条第十八款的规定，来自全国人大及其常委会的授权。而且根据宪法第六十七条第十四款的规定，全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，国务院的这种独立代表国家行动的能力也是要受制于全国人大常委会的。这种限制自然来自于国务院的行政机关的角色定位。

　　1997年邓小平同志逝世时，首先是由中共中央委员会、全国人大常委会、国务院、全国政商和中共中央、中国中央军事委员会发出《告全党全军全国各族人民书》， [32]宣布邓小平同志的死讯，然后在此基础上成立“邓小平同志治丧委员”，并发布了三份《邓小平同志治丧委员会公告》， [33]在前二份公告中也提出“为了表达全党全军全国各族人民对邓小平同志的无比崇敬和深切悼念之情”。今年设定哀悼日的公告中，也许是因为没有中共中央和中央军委的背书，省去了“全党全军”，但是这份公告中同样也没有全国人大常委会和全国政协的背书，所以国务院能否以“全国人民”的名义发出这份公告也是有问题的。而且在前两份《邓小平同志治丧委员会公告》中也提出下半旗志哀，但没有提到停止公共娱乐活动。

    因此，国务院以自己的名义表达“全国人民”的哀悼之情，以此作为采取以上三种行为的目的在权限上有严重问题的。它再从该目的出发要求“停止公共娱乐活动”和“鸣笛”作为实现该目的手段的权力更是难以成立。实际上，国务院要求下半旗的权力并并非自于其主张的表达全国人民哀悼之情的目的，而直接来自于国旗法的授权。但国旗法的授权也仅限于此，国务院对自身权力的这种扩张解释在宪法和法律上都是不能成立的，从而会造成行政实体合法性方面的严重问题。