舒扬：作为都市生活样式的现代法治——法律人文主义立场的叙述

发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网

  法治产生于城市文明，法治在现代社会遭逢的矛盾和困扰，能否在城市文明的进一步发展中得到克服？现代人对自我利益的过分关注，已经产生了秩序和规范上的某种危机。本文将从都市生活的精神特征入手，追究现代法治出现困顿的内在原由，并且在此基础上提出主张：通过重构都市生活的样式，提升法治的精神品质，克服法治的困难和乱象。
    一、现代法律的基本特征以及法治的当代困局
    “现代法律”一词中的“现代”，不是一个可有可无的修饰语。现代，意味着轮番在人间舞台上指导人生意义的诸神已经隐退，意味着“此岸”世界对“彼岸”世界的排斥，意味着人类生活世界根本意义的转化。在这一方面，韦伯的法律理论视角对后起的研究者具有压倒性的影响。他所探究的根本问题是，资本主义工业社会为什么在欧洲、而没有在其它文明中诞生？在韦伯看来，欧洲独特的法律是有利于工业社会产生的一个重要因素，唯有欧洲法律同资本主义发展具有“亲和力”(affinity)。我们知道，随着欧洲的崛起和扩张，工业社会的生活方式连同法律制度也传播到世界各地，后发展的国家、地区将这种法律制度视为推动国家现代化的重要力量，所以，欧洲的现代法律在某种意义上就等同于全球各语境下的“现代法律”，而韦伯的法律研究也被誉为现代法律研究的奠基之作。
    韦伯设计出四种“理想”的法律类型，与不同的文明社会相对应，突出不同法律形态之间的差异。(1)形式非理性，指借助理智控制之外的手段处理立法或司法的问题，例如，通过神谕判决案件；(2)实质非理性，指将个案的评判完全建立在具体的情境判断上，而不是从一般性的规范出发，如俗语所说，就事论事(one time one case)；(3)实质理性，指法律之外的规范（如道德、伦理、政治准则等）对案件有决定性影响，如我们比较熟悉的说法，“道德审判”；(4)形式理性，指只根据法律体系自身的形式逻辑处理法律问题。
    不同类型的法律对应于不同的社会生产方式：实质非理性、实质理性法律——政治资本主义、传统的商业资本主义；形式理性法律——理性资本主义。而形式非理性的法律在本质上属于蒙昧社会，不对应任何类型的资本主义，甚至连投机性的贸易资本主义也与之不相适宜。①韦伯指出，理性资本主义是现代工业社会的标志，所以，唯一能够被称为“现代法律”的类型，就是形式理性的法律，“法律之所以可能达成现代意义上的那种特殊专门的、法学上的提升纯化，唯其因为其具有形式的性格。”②
    在韦伯的论述中，法律“理性”的具体含义并不是很清楚，不能以此确定现代法律的特征。Trubek认为，欧洲法律的独特性在于，这种法律的组织形态高度分化：国家将法律同其它政治行为分离开来；存在着特殊的法律“身份”团体，即法律职业；规则的制定和修改不受任何其它传统价值的指导干涉；具体的决定立基于普遍性的规则，决定的形成不受政治干预的影响。③以此为基础，可以将形式理性的法律（现代法律）的特征归纳为：(1)每个具体的法律判定都是抽象的法律命题应用到具体案件事实的结果；(2)对于每个具体的案件，都具有利用法律逻辑的手段从抽象的法律命题中导出判定的可能性；(3)法律必须被当成一种无缝之网；(4)与法律有关的东西都能被“理性”地构造；(5)所有人类行为都被法律加以安排和规制(ordering)。④
    韦伯观察到，现代工业社会中，个人通过契约控制和处置资源，因此现代社会极端地重视契约自由。个人在社会活动中奉行“理性计算”的原则，他们的行为不但对共同参与社会行动者，而且对整个法律秩序也产生影响。因此，为了保障契约自由和交易活动的安全性、稳定性、长效性，法律秩序本身必须是客观的、稳定的、中立的，必须具备高度的可预测性。正是在这个意义上，韦伯认为，唯有形式理性的法律才适宜于理性资本主义即现代工业社会的生长。
    但是，现代社会的发展却多少有些超出经典理论的描述。一方面，社会分工日益细密，社会交往的复杂性日益加剧，用默顿·霍维茨教授的话说，现代社会的不确定性毋宁增大了，韦伯限定的形式理性法律似乎越来越不适应社会的发展。⑤事实上，当代的法律发展已经超出形式理性的框架，开始追求一种“实质”的公平。例如，美国法律中的“肯定行动”(affirmative actions)不断增多，给予妇女、儿童、少数族裔等弱势群体实质性的救济，不再囿于“形式平等”的法律保护；另一方面，随着民权运动的高涨，现有的法律秩序不断受到挑战，人们要求更多的自由和权利，稳定、客观的法律秩序框架成了限制人们要求的压制性力量，而帮助人们接近法律的职业家群体又蜕化成昂贵的超然装置，西方学者要么惊呼“法律越来越多，但秩序越来越少”（罗伯特·埃里克森），要么指责“太多的权利”造成了社会的分裂（安妮·格伦顿）。无论如何，形式理性的法律已经受到质疑和挑战，现代法治出现了越来越复杂的乱象——西方学者直指为“法治的危机”。
    批判法学的理论代表罗伯托·昂格尔深刻地揭示了现代法治的困境。他发现，现代法治存在着内在的紧张：一方面，法律被当作是某种中立的、能够调合相互对立的利益的东西；另一方面，为防止法律蜕化为纯粹利益较量的工具，又必须制订一种超越成本收益计算的共识或责任感。⑥现代法治被这种内在的紧张折磨着，要么偏向于利益权衡，从而成为官僚的政策工具，要么倚赖于共识，从而回到习惯法的状态中。然而不幸的是，这两种可能的结果都是在支持那种“前现代”的僵硬的等级秩序，这与现代社会的理想显然不符。⑦
    回顾历史，我们不禁要问，为什么在社会发展的进程中，法治会逐渐变得与现代社会格格不入了？如何克服法治的这种异化呢？
    二、都市生活精神状态与法治的缘脉
    伯尔曼把法治的当代处境称为“法律的整体危机”，他认为，传统上对法律的信仰正在从现代西方人的头脑中消失，法律本身也日益技术化、零碎化，不再与道德、信仰相联系，现代人对法律抱有一种蔑视和玩世不恭的态度，西方传统的法律文化正受到崩溃的威胁。⑧伯尔曼把现代法治的渊源上推到12世纪的欧洲，详细论述了法律信仰传统产生的历史根源，我们应该重视他的思路，因为，只有深入了解了法治“从何而来”，我们才能进一步思考它“将向何处去？”
    伯尔曼认为，11、12世纪的欧洲城市法是现代法治最早的重要渊源之一。11世纪晚期到12世纪，欧洲出现了大量的城市和城镇。这些城市或者是由起义组织建立而成，或者是商人建立，由商人行会管理，或者是封建领主们主动建成的。无论哪一种形式，这些新城市都兼具宗教因素和法律因素：起义组织是通过誓约公社(conjurations)的形式建城，商人行会本身就是宗教团体，在调整商业活动外，从事慈善和其他宗教事务，封建领主建城采取“兄弟同盟”的形式。总之，新城市是在宗教价值和仪式中产生，也因此，城市具备共同体文化的特征；同时，城市的建立又经过了一种赋予特许状的法律行为，特许状规定了市民广泛的自治权利，并规定城市的共同体誓约不因官员的更替而改变，因此，城市又具备一种共同体法律意识的性质。⑨伯尔曼强调，宗教精神和城市法律意识，不仅是欧洲城市出现的原因，也是欧洲城市不同于其它城市文明的本质特征。
    韦伯也注意到，中古时期的西方城市是个誓约共同体的“兄弟盟约”，这个事实在法律和政治上的后果就是，逐渐将城市转变为一个具有自律性与自治性的、组织化的团体。市民身份成了区分城市人与外来人的法律标准；市民因其身份资格享有“客观的”城市法之下的“主观”权利；市民是自主性法庭的裁判者，参与创造一种本身要求服从的客观法律。⑩伯尔曼把城市法具有的此类特征，称之为“城市法律制度的公有性”，说明了城市法首先是以契约关系形成的城市人“同意”服从的共同法律，其次表现了城市成员的参与关系，即市民参与法律的制定、修改、选举官员、司法以及一切城市法律活动。(11)从这里，我们可以简约的看出法律信仰传统得以形成的历史原因：是共同体的生活培养了对共同体法律的服从。从韦伯到伯尔曼，许多研究者都反复强调，西方城市具有的这种共同体文化性质，是其它任何城市文明所缺乏的，法律文化因此有迥然不同的表现，当然也并不奇怪了。
    西美尔是一位敏锐的现代都市文化的观察者，与韦伯一样，他也深刻地体察到工业社会的发展给世界带来的冲击，但韦伯侧重于宏观领域如宗教、政治、法律制度的考察，西美尔则留意于微观领域如都市文化心理的观察。因此，要比较深入地把握现代社会的特征，必须将韦伯与西美尔结合起来。西美尔认为，现代文化势不可挡地向着两个截然相反的方向奔涌：一方面，倾向于将一切差异、一切远近亲疏夷平，用同一化、平均化的标准衡量一切；另一方面，又突出地强调个性，维护个人的独立性和自主性。(12)他匠心独具地研究了货币对现代社会文化心理的影响，指出正是由于成为一切价值的衡量尺度，货币支撑起现代文化发展的这两个方向：一面将所有的一切平均化、量化，一面又夸大地强化了不同价值之间的可比性和差异。前者导致现代都市生活中崇尚平等的精神，后者激起现代都市生活对自由和个性的偏爱。我们可以不夸张地说，现代都市生活的精神困境，正是极端的平等要求（社会化的、客观的要求）与极端的自由主张（个性化的、主观的要求）之间的干戈引发而起的。
    西美尔在名篇“大都市和精神生活”中，细致剖析了现代都市人的精神状况。为简便起见，本文选用柏林社会科学中心研究人员狄特迈尔，雅兹宾塞克就西美尔这篇文章所作的提要图表，以便强化直观感受（见表一）。(13)西美尔在这篇文章中强调，大都市始终是货币经济的所在地，经济交换活动集中和普及，使现代思维越来越变得具有计算性了，社会生活也越来越具备形式化的特征了，例如，“准时”成为都市社会交往正常进行的条件，“典型大都市的各种关系和事件通常是如此的多样和复杂，以至于在诺言和服务中没有最严格的准时性，甚至整个社会结构都将崩碎为无法解决的混乱。”(14)形式理性化的标准之所以重要，正在于它既能将具有不同利益的人们平等地聚集在统一的尺度之下，又不至于损害他们实质性的个性化要求。从这里，我们可以体会到，韦伯论述唯有形式理性法律才与现代工业社会具有亲和力，是多么富有洞察力的创见。

    然而问题在于，形式理性的标准不能从根本上解决都市精神生活的困顿，毋宁在加剧这种危机。西美尔洞识到，在现代文化之下奔涌的是个体生命的冲动，现代文化正是立基于生命的原始力量，才富有生机和活力，但这种永不停歇的生命冲动，却以不断打破一切外在的束缚来实现它无限增长的价值，因此，现代文化对个体生命力的倚重，可能会导致现代文化自身的存在危机。(15)随着城市文明从古代走向现代，城市共同体的意义已经荡然无存，城市文化锚在个体的生命之上，城市制度围绕着个人的需要而变化，不断地被制订、不断地被打碎、再制订、再打碎。法律制度真的成了个人或集团（现代的集团也以实现个人利益为目的）之间角力的风向标了。形式理性的法律远远不能解决现代社会的这种危机，一方面，它不能弥合利益分化的鸿沟，另一方面，它也无力构建坚实、稳定的秩序，例如，仅仅只要交通灯出现一次事故，整个城市就可能发生难以挽救的灾难，再如何精致的交通规则也无补于事。昂格尔认为这种危机只出现在自由主义社会，恐怕是低估了危机的普遍性，而当代法学家中有人认为通过诸如法律援助制度、当事人启动司法运动(access to justice)，便能克服法治的危机，则根本没有触到问题的要害。在其名著《新教伦理与资本主义精神》的结尾，韦伯用一种悲凉的语调写道：
    “完全可以，而且是不无道理地，这样来评说这个文化的发展的最后阶段：‘专家没有灵魂，纵欲者没有心肝；这个废物幻想着它自己已达到了前所未有的文明程度。’”(16)
    在我们看来，因城市精神生活和都市人共同的文化倾向引起的危机，已经在一定程度上、一定范围内导致了传统法治的失灵，希望从旧世界中寻找出新希望，则如同唐吉柯德挑战风车一般枉费气力。文化的危机只能从生活方式的再建上寻觅开解的良方。本文倡导的，正是这种法律人文主义的社会治疗之道。
    三、三种与法治相关的重构都市生活样式的思路
    文化内在于人们的日常生活，从都市的精神文化入手克服法治的各种难题，要求我们重新构建都市生活的样式，为孕育新型的都市文化创造条件。当前法律理论对此有三种不同的设想：
    第一，扩大自治权的思路。主张这种观点的学者注意到，在全球化浪潮之下，城市制度形成的合力对人们社会生活的影响力太过薄弱，而跨国公司的权力又太过庞大。但是，与其落足的城市相比，跨国公司对当地市民承担的责任又太小，对城市没有归属感、没有责任感。因此，这类学者主张，通过扩大城市自治的权利，尤其是赋予城市参与银行和保险业务的权利，重构城市与国家、城市与市民的关系。他们相信，如果城市能管理这些重大的商业活动，市民也就能够对重要决策的制定产生更大的影响。他们认为，市民以参与式民主的方式控制“公共自由”(public freedom)，是实现人的全面发展的最佳途径。(17)按照这种思路，城市的自治是实现市民自治的前提，唯有真正的市民自治，人性才能得到全面的拓展，而这种全面发展不可能在市场经济中获得。这种观点其实在高扬都市生活自由的价值，力图重构都市生活的样式，全面实现人的自由。
    第二，重建社群价值的思路。这种观点把都市生活看作一种社群生活的体现，认为社群有自己独特的价值追求，这种价值不同于个人自由的价值，也不是各个社群成员价值观念的简单汇集，相反，社群价值具有自己的生命，各个成员有责任维护、保护和促进这种价值的实现。在城市与国家、城市与市民的关系上，这种观点主张，城市利益相对于国家利益而言是“私利”，市民利益相对于城市利益而言又是“私利”，私的利益必须对公的利益做出让步，只有这样，社会才不会产生分裂，从国家到城市再到市民才会是一个真正的整体。(18)必须指出，社群主义的主张并没有强调用社群的价值观念压制个人的发展，对于很多社群主义者来说，只有在社群中的个人发展才是有意义的发展，脱离了社群生活，个人也谈不上什么发展。一些温和的社群主义者还为个人权利的保护设计了救济制度，以防有人借社群之名侵害个人权益。
    比较上述两者，我们发现，两种思路其实还是各取都市价值理念的一端：前者突出强调都市生活的自由面向，在制度设计上，他们采取私权保护、中立的程序法制、广泛的政治参与等等具体措施。但是，正如我们指出的，个人自由如果强调到了极致，就会对保护它的制度本身产生冲击，为了获得更大的自由，有人会连基本的社会制度也弃之不顾。试想一下美国当代大都市，吸毒、同性恋、青少年犯罪等等，已经成为令人相当头痛的社会问题，过分自由的城市空气产生的不是“自由”，而是“放纵”。国家和社会如果放弃教化的责任，任由个人的“发展”，种种保护自由的制度设计也根本派不上用场，例如，对于一个政治感情冷漠的人而言，再多的民主参与机会也是形同虚设。更为危险的是，社会的分裂会给其它亚社会性权力的长驱直入创造机会，各种地下暴力组织、邪教团体在大都市生活中盛行，正体现了这种危险。
    第二种观点正是针对第一种思路的缺陷，把制度的价值基础锚定在都市生活的平等维度上，他们把平等参与都市生活作为最高的目标，认为通过共同、平等的参与，可以创建更大的群体价值。然而，这个主张也并非尽善尽美：过度强调社群价值的优先性，则个人的自由和个体的价值就有受侵害的危险。虽然，一些学者为个人免于这种侵害设计了制度保护，但如何判断个人对社群价值是“服从”还是“屈从”？仍然语焉不详。
    当代最重要的思想家之一哈贝马斯对以上两种思路作过细致地驳斥。他认为，类似第一种主张的观点，其实是用市场竞争的眼光看待整个政治和社会，其结果是既失去了政治的理性，又扭曲了市场的功能。而第二种观点，倒颇能贴近地思考政治和社会问题，但是，由于过分强烈地预设了社群的价值，则适得其反，不但无法培养具备美德的公民，而且形成不了谨慎的政治审议。(19)哈贝马斯本人较早时候主张，用理想的公共领域实现人们意见沟通，通过不断地交换批判意见，最终达成交往理性。他尤其反对单纯地依靠中立、客观的程序求得合法的秩序。但是，在90年代初期，哈贝马斯产生了一个理论上的转向，从社会批判理论适度地转向了程序正义论，提出建立公正、公开的程序机制，为公共领域的理性沟通创造制度条件。正是在这个理论背景下，哈贝马斯提出了第三种观点：程序民主的思路。
    哈贝马斯指出，政治决议的价值，一在于民主参与，一在于理性决策，二者不可偏废。社群主义正是忽视了理性决策的要求，所以对现实政治生活有害而无益。哈贝马斯认为实现“参与”最佳的方式，是建立他所谓的公共领域，在其中，人们可以针对公共话题提出自己的批判意见，各种意见之间的交锋最终会实现他大力宣扬的交往理性，即形成一种意见上互相谅解的动态共识。真理虽然未必能越辩越明，但通过沟通达致契合也同样值得追求。哈贝马斯认为，在制度设计上导入程序正义的观念，是建立公共领域的必要手段，这种程序为意见辩论设定规则，保护社会的舆论空间免受国家权力的干预，在非正式的意见沟通中形成舆论压力，再通过程序的途径将这种压力传导入政治决策领域，促成理性决议的形成，最后还是经过程序把决议转化为行政上的执行力，落实到社会生活中。
    或许有人会指责这位哲学家的设想太过理想化，但不可否认，哈贝马斯的构想已经突破现代文化生活对个体生命近乎病态的执著。他认为，真理不是以任何先验的形式存在于个体或者群体的意识中，而是存在于人与人之间理性的交往之中，因此倡导用“主体间性哲学”(philosophy of inter-subject)(20)取代“意识哲学”(philosophy of will)，把“人”从形而上位置拉回社会交往的实践中来。他的思路对我们重构都市生活样式具有重大的启发。
    都市之所以能支撑庞大的发展规模，正是因为它鼓励都市中个体生活向着多样性的方向发展，唯有多样才能充分地竞争和发展。一方面，“由于城市集合体成员的出身和经历各不相同，血缘纽带、邻里关系和共同的民间传统影响下世代生活所形成的情感已不复存在，或变得非常淡薄。在这种环境中，竞争和正式的控制机制取代了俗民社会赖以存在的坚实纽带。”另一方面，“人口数量的增长带来了个体差异范围的扩大。此外，参与劳动的个体数量越多，他们之间可能的差异就越大。”(21)多样性、竞争，还有共同发展，成了都市治理不得不兼顾的三大任务。多样性，决定了都市文化不能以单纯的个体为核心，因为个体文化差异要么会扩大为社会分裂，要么会导致强势对弱势的压抑；竞争，决定了都市文化很难形成一种先验的群体价值，在生存竞争的压力下，都市人不大可能认同一种远离自身背景的价值理念；共同发展，要求都市治理必须把竞争与团结、多样与协调纳入视野。从都市生活的基本特质出发，哈贝马斯的设想即使不是最佳，也是最不坏的一种选择。按照这种设想，我们可以在不改变都市生活本质特征的基础上，重构都市生活的样式，把公共领域的建立、民众的自组织(self-organization)、理性沟通、自我责任等现代政治文化中值得珍视的品质植入都市文化中来。
    我们说过，形式理性的法律已经不能满足现代都市生活的要求。社群主义者和国家主义者又在倡导一种实质理性的法律，在法律中增加“肯定行动”的成分，满足少数群体的利益保护需要。但是，这种价值偏向过大的作法，已经引起了不少争议，在旧的矛盾未解决之际，又添新矛盾。(22)德国学者图依布纳(Gunther Teubner)结合卢曼的功能系统论和哈贝马斯的交往理性的理论，创造了超越形式理性法律和实质理性法律的理论模式：“反思法”（见表二）。反思法推崇的是一种程序主义的法律模式：(1)这种法律模式的目的和存在的正当性理由是，它能够实现一种“有管理的自治”。这里的“管理”是通过程序的方式进行的，即不事先施加任何实质性的标准。从有管理的自治的角度出发，任何个性化言论都不会直接影响决策，也不会被视为异端邪说，而是作为反馈信息被加以处理，通过程序性的而非实质性的标准进行审查，在确保言论自由的同时，又防止行为出轨；(2)通过程序的勾联，反思法在坚持法律内部自治的同时，又向社会价值敞开通途。反思法处理外界各种价值、思潮的方式，不是如同实质法那样临事而制，而是通过规则的“递归性自我指涉”(recursively self-reference)，一方面对各种情况作出判断，另一方面根据法律自身的理由对这种判断再行判断，维持了法律与社会之间既封闭又开放的关系；(3)通过程序纪录违法事件的功能，反思法成为一种“学习的法”（卢曼语），即在处理实践的过程中理性地调适自身。与本文的议题相关，借助这种程序主义为中心的法律模式，可以将关于个体价值、集体价值、社区价值、族裔价值、社群价值、公共价值等等各种文化价值理念的思考纳入法治建设的规划考虑中，就这一点而言，反思法为提升法治的品质创设了条件。

    通过反思法的理念，我们为都市生活的重构创建了制度条件：个人通过自组织手段参与一切都市活动，活动本身只受到程序性的限制，但是活动的效果却必须既满足多元个体自身的发展要求，又不损害其他个体以及都市共同体发展的利益。在这种既有限制又有空间的自由状况中，个人培养出兼备自由和责任的美德。法律制度面向社会，既开放又封闭：开放，是因为法律制度积极吸纳社会的舆论意见，有效地调适自身的规定；封闭，是因为法律对意见的吸纳和处理，是依循法律自身的逻辑而展开的。在这种都市生活的新样式中，制度与人处在一种既相联系又保持距离的关系中，人的活动有足够的空间，但又处处感到不能肆意而为，正如卢梭强调的，人生而自由，但无往不在枷锁中。戴着枷锁起舞，是现代都市人的生活状况，同时也是城市文明得以继续稳步前进的基本保证。有管理的自治，有组织的自由，注重协调的自由发展，正是我们试图努力打造的新都市生活样式。
    四、中国的都市人文精神与法治
    中国的城市发展具有独特的历程，在其中锻造的都市人文精神也完全不同于西方。在传统中国，城市最显著的特征是政治性，韦伯曾定义的西方城市特征如商业性、防御性，在中国都是相对次要的性质。中国城市居民不具有强烈的城市共同体身份意识，韦伯、伯尔曼等学者特别重视的商人在城市生活中的地位，在中国也没有特别表现。总之，传统中国的城市是一个完全不同的概念。(24)
    在传统中国，城市法制以维护王权至上为核心。单从城市形态上看，中国古代城市由小城和大城（即郭）组成，小城是君王的宫殿或地方官的府衙，大城是居民的居住地。在西汉长安城以前，小城多设在大城的西南隅，东向，反映了“坐西（南）朝东为尊”的以家为中心的礼制，东汉定都洛阳城之后，小城多在大城的中央，南向，反映了“坐北朝南为尊”的君臣关系的礼制。(25)依照历史学家的研究，这种城市设计说明了，西汉以前的礼制是以维护家族伦理为核心的宗法制度，而东汉以后的城市制度是以维护君权至上为目的。在西汉以前，因为西方是尊长居住的地方，在西方扩充住宅将会妨害尊长的地位，这形成了所谓“西益宅不祥”的思想，这种迷信思想扩展到城市设计上，就表现为城市坐西朝东的布局。西周以及春秋各诸侯国的都城都采用这种布局，把宫城造在西南部而以东方、北方为正门，体现了当时以家为中心的宗法礼制，“国家的都城既是政治中心，也是祖庙所在之地，而祖庙又是宗主制裁族众的宗族法庭。通过宗法制度使王权和族权直接合而为一，‘家’与‘国’相通，亲与贵一体，以致祭祀宗庙社稷的‘祀’，与保卫宗庙社稷的‘戎’，同属国家最重要的活动……”(26)
    所以，从都城布局形式的改变可以看出，中国古代城市法制日益呈现出维护王权的特点。西汉采取独尊儒术的意识形态，在法律上引礼入法，采用“春秋决狱”，导致古代中国法性质转化为“礼法双行”，法律反映了日渐强调大一统之国家要求和至高无上之君权的观念。城市法制的这种特性对传统城市生活产生深远的影响。
    城市生活中最常见的活动当然是经济现象，商贾活动乃是城市风貌最生动的写照，城市文化和精神特质多有一个“商”的印记，中外古今，概莫能外。传统中国“以农为本、工商为末”，从“士农工商”四等社会阶层的排序（北宋以前四民的次序是“士商农工”）上可以窥见中国古代城市精神的特点——商贾文化在城市精神中没有占据举足轻重的地位。当然，政府对商业不会仅仅压抑和限制，往往是根据自己的利益在征税、管制之外加以利用，而且，在数千年的历史中，传统中国政府对城市商人的限制政策，也呈逐渐放松的变化。正是在这些似严实宽的政策制度中，商人寻求缝隙，获得了保护其财产的多种方法，但是，也正是这些花费许多心思寻求得来的额外保护，在一定程度上扭曲了商人正当的行为模式。
    商人自我保护的主要途径是，商而优则仕。在隋唐以及辽代，科举对商人、工匠及其子孙是不开放的，但是到了宋代，这种限制已经减轻。而后来的元、明、清三朝甚至都没有了这样低度的限制，明清两代更有一些“优待”政策，如规定登记为“商籍”人家的子弟可以在商人居住地或经商地参加生员考试以进入学府，而不必像一般人必须回原籍考试。这样一来，商人进入仕途的道路更加通达了。这种社会活动的一种正面功能，是余英时先生所谓的“士商互动”，即促进了社会不同阶层之间的交流与沟通；然而，一个负面的影响却是“混淆仕商”：一方面，商人没有动力推动制度变革以制定正式的产权保护制度，实现社会进步，(27)另一方面，商人狗蝇利益、投机取巧的社会形象深入人心，难以改变。传统中国重义轻利的伦理观念固然是受到礼乐教化的深刻影响，但也有坚实的社会基础，传统社会对商人这种混迹仕商、图谋私利的憎恶根深蒂固，正是传统伦理观念得以源远流长的社会心理基础。在这样的行为模式之下，商人无法形成职业共同体，更无法发展出市民社会赖以为基础的自治意识。城市人文精神在这种夹缝中滋长，固然有生长，然而却被压抑了发展。
    当代中国的城市得到长足发展，虽然这种发展没有摆脱行政规划的影响，但是依凭深远的历史积累，中国城市还是形成了独特的都市文化。例如，广州的岭南文化传统、务商传统以及改革开放以来形成的新传统，交汇在一起生长出奇特的都市人文精神，既传统又开放、既唯美又务实、既生机勃勃又不至于太过紊乱。不过，也正是在这个传统与现代激烈冲突、国家与社会全面转型的历史关头，中国城市文化缺乏深厚的法治文明积累这一弊端显得格外令人焦虑：(1)虽然“依法治国”已经获得政治上的正当性，国家、地方出台的法律法规也初步形成了比较齐备的制度外形，但以权代法、以政策代法的现象仍然不能得到制止，法律在现实生活中起不到应有的作用，在很多情况下，行政官员的一句话比法院审判更有实效，部委内部下达的禁令比刑法明文规定更具威慑力；(2)法治的理念无法进入人们的现实生活，一强调严格执法，就会出现严刑苛法，如“严打”、运动式集中执法等现象，而一强调依法维护个人权益，又会冒出王海式的利用法条发家致富。老百姓还没有看到法治的好处，法学家、律师、日日鼓吹法治的知识分子却快速成为社会名流，实惠接踵而来。对普通百姓而言，法治似乎是昆德拉所说的“生活在别处”的东西。(3)然而最要紧的是，人人都明白制度建设的重要性：深入开展体制改革需要首先建立稳定的秩序、公平的资源再分配需要制度加以规范、社会保障体系需要立即出台完善的法律法规、日益攀升的城市刑事犯罪率需要得到有力的遏制、日渐复杂的现代工商业活动需要有正式法律制度作为保障……中国城市人面对着现实法制的无力，却又在期盼着更解渴的“法治理念”降临，殊不知，“理想的现代法治”自身也已经是百病缠身——这种期盼心态当真有了法国荒诞名剧“等待戈多”般的意味（“等待”本身成为了目的）。
    “反思法”的理论模式能不能弥合中国城市制度理想与现实之间的鸿沟？近年来，已经有许多法学家致力于宣扬程序正义的法治理念，这些努力应该得到重视。(28)我们在这里指出，反思法理念可以为克服现代法治的困顿、弥补中国城市的法治需求提供最基本的制度框架。但这个框架只能作为一个平台，在这个平台上交互激荡着的仍然是都市人自由与平等的价值观冲突、激进与保守的世界观矛盾，此外还有形形色色的个人利益诉求、各个层次（中央和地方）的国家发展理念在冲突、竞争。只有在一个能够超越形式理性／实质理性二分法的制度框架内重构都市生活样式，依靠生活本身的力量，才能生发出超越个体／社群二分法、真正适合于都市生活的文化理念。
    分析城市法制的难点会发现：(1)都市生活过强的压力容易造成普通市民对秩序的违背。现代城市生活以职业主义为核心，个人基于职业生活结成的社会关系网在很多方面不同于乡村熟人社会的默默温情，职业上的压力会引发许多社会心理疾病和违法犯罪现象。不过，换个角度看，职业精神也可以是一种积极向上的拼搏精神，如果辅之以就业机会的开放性、多样性和平等性，则可以打破身份等级的桎梏，呈现出高流动性和高竞争性的特点，一个社会的进步正需要这样开放、进取的精神。因此，打造都市新文化的第一项任务就是，通过程序至上的公平制度确保都市人机会的平等——这对法律制度提出分配正义的要求，目的在于形成形式公平的文化氛围；(2)都市生活的陌生感、疏离感会导致市民远离主流社会，同样是违法犯罪的重要原因。中世纪城市共同体的意识已经被现代都市的霓虹光影所取代，现代都市人可能会产生无所依归的失落感，享乐主义、消费主义应运而生，都市人要么变得惟利是图、缺乏公共责任，要么偏激孤僻、走向极端。这一点提出了打造都市新文化的第二项任务：通过信息充分沟通的制度确保都市人参与公共事务，以克服都市生活的疏离感——目的是形成主体责任意识的文化氛围；(3)两极分化是城市发展最严重的问题。现代生活方式造成了巨大的社会分化，在都市生活中也打下了深深的烙印：一边是繁华、宏伟的商业区，一边是简陋、犯罪丛生的贫民窟。这需要通过健全的社会保障机制救济获利最小的群体，既保障各个阶层最低水准的生活要求，又维护最基本的社会秩序——这是对法律制度的矫正正义的要求，目的在于形成实质公平的文化氛围。
    限于篇幅，本文仅就都市生活与工作提示出几点意见：
    （一）在城市中加强公共领域建设，培养和促进城市居民的公共参与意识和责任感。现代都市充斥着多样的生活形态，各种职业、兴趣、教育背景、出身来历不同的人各有自己的活动空间，一般很难有参与集体事务的热情和冲动。随着都市的进一步发展，这种各类人群相互隔绝的局面会越加严重，长此以往，会产生一定程度的社会分裂，各类人群彼此隔膜，互不关心。如美国当代新城市运动所倡导的，政府在此时应当大力投入工作，在建设城市公共场所上多花心思，并适逢其时地组织公共活动，使各类人群增加相互接触的经历，有就一个共同关心的社会话题进行交谈的地方，有聆听不同立场的人发表言论的机会。这样的公共生活经验有助于各类人群之间的交流，可以形成如美国宪法理论家桑斯坦(Cass Sunstein)所说的“社会粘性”，保证社会作为一个整体的团结与和谐，培养市民对自身之外事务的关心，真正成为都市的主人。
    （二）在城市规划建设中注入“人本”的理念，重视都市人主体意识，培养都市人当家作主的精神。都市生活以居民的日常活动为根本，城市的规划和建设应该将方便居民的日常生活和社会交往放在首要位置上。2006年刚刚去世的著名城市规划理论家简·雅各布在她的名著《美国大城市的生与死》中谴责了那种为了美学上的吸引力而罔顾居民便利的规划方案。她认为城区的基本原则应该是“安全”，即使得“人们在街上身处陌生人之间时必须能感到人身安全，必须不会潜意识感受到陌生人的威胁。”同时又认为，城市公共区域的安宁主要不是由警察来维持的，而是“由一个互相关联的，非正式的网络来维持的，这是一个有着自觉的抑止手段和标准的网络，由人们自行产生，也由其强制执行。”按照她的构想，城市的街道设计应该做到公共空间与私人空间界线分明，街道必须具有足够的开放感，保证行人始终处在一种能够被其他人注意得到的安全环境中。(29)很显然，这样的规划要求不是哪位规划师通过闭门造车的理论推演可以实现的，这需要深入当地居民的生活环境中去观察，需要为居民设置可以充分表达意见的制度途径。只有在民主的工作作风中才能保证规划设计的科学性，而这种民主工作作风正是以尊重都市人的主人地位为根本的。
    （三）加强社区建设，协调社区之间的和谐关系，并且通过提升社区的文化品味来促进都市文化品位的整体提高。城市是一个由无数社区构成的统一体，同时，各个社区之间也因为居民的社会、经济、政治地位不同而存在巨大的差异。政府应当鼓励和支持社区自治组织的活动，一面通过社区内部的活动培养居民的社区认同感，形成多样、独特的社区文明，一面通过多种手段缩小社区间的差异，防止多样性和差异性演变成社会不平等感受的诱因。社区自治组织要努力在社区环境、建筑景观上作文章，充分考虑社区与整体城市的协调，考虑社区与公共空间的联系，考虑社区历史与未来的沟通，这样可以形成一种新时代背景下的开放、全面、自然的精神，在这种精神的滋养下提升社区的文化品位。都市文化讲求的正是多样性与协调性的统一，有了各具特色、多姿多彩的社区文化，都市整体文化也显得富有生气、富有活力了。
    以上提示的这三项建设性意见，必须放在反思法模式的制度框架中落实：提供公共物品的预算审议程序、设置公共议程的决策程序、市民意见交通的言论保障、辩论程序、城市规范设计的听证程序、社区自治的制度等等，既确保人们充分表达自己的价值偏好，又在公共空间中抑制个别意见的肆意张扬，更重要的是防止公共政策为个别强势声音所左右，最终实现自由与平等的最佳均衡。
    注释：
    ①参见理查德·斯威德伯格：《马克斯·韦伯与经济社会学思想》，何蓉译，2007年，第124页图示化说明。文中的“资本主义”，泛指一般商品经济，与通常使用的意思不同。
    ②韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社，2005年，第28页。
    ③David M. Trubek, Max Weber on Law and The Rise of Capitalism, Wisconsin Law Review, Vol. 1972:720, p. 720.
    ④David M. Trubek, Max Weber on Law and The Rise of Capitalism, Wisconsin Law Review, Vol. 1972:720,pp.730-731.又见韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社，2005年，第29页。严格地说，韦伯本人对这种归纳持可有可无的态度，在著作中，他明确说明，这是“基于普通法学所作出的法学研究”得来的“假定”，他更关注法律功能上的特性。限于议题，本文不讨论这方面问题。
    ⑤这是霍维茨教授1995年在日本东京召开的法社会学国际协会第三十一届学术会议上的发言。
    ⑥⑦昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社，2001年，第127、130页。
    ⑧⑨伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年，第43-48、439-441页。
    ⑩韦伯：《非正当性的支配——城市的类型学》，广西师范大学出版社，2005年，第58页。
    (11)伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年，第475-477页。不过，如同伯尔曼强调，中古时期市民的“参与”，是基于一种团体身份的参与，例如商人因身属商人行会、手工业者因身属行业社团，而参与城市法律活动，不同于现代政治法律意义的“参与”。
    (12)西美尔：《现代文化中的金钱》，收入西美尔：《金钱、性别、现代生活风格》，刘小枫编、顾仁明译，学林出版社，2000年，第6页。
    (13)格奥尔格·西美尔：《大都市和精神生活》、狄特迈尔·雅兹宾塞克：《大都市和格奥尔格·西美尔的精神生活：论一种不相容的历史》，均载《阅读城市：作为一种生活方式的都市生活》，上海三联书店，2007年。该图表见第38页。
    (14)西美尔：《大都市和精神生活》，载《阅读城市：作为一种生活方式的都市生活》，上海三联书店，2007年，第23页。

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