马克西尼斯：反思比较法的现状：英雄暮年

发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网

  一、穷舍与富邻
    从各方面来看，1960年代后期，我认为即使不是众神，也是英雄们所栖居的黄金时代。可在1968年“五月风暴”把达维德特别喜爱的法学院弄得四分五裂，而这时在达到其巅峰年代之后，他躲避到了艾克斯大学之时，勒内·罗迪埃和安德烈·通克教授在巴黎大学担任着比较法的相关教席。康拉德·茨威格特、汉斯·施托尔教授和维尔纳·拉伦茨教授包括其他人活跃在德国；而严谨博学的乌尔里希·德罗布尼希教授同样也是活跃的人物。意大利最优秀的思想人物吉诺·戈拉是意大利公认的最重要的学者。奥托·卡恩·弗罗因德爵士正在牛津大学法学院展示其易冲动的个性，牛津大学法学院不但容忍他的个性，而且显然是喜欢他的个性呀！已故的杰克·汉森——天生的机智(以及招惹是非的)思想和独特的讲话方式(唉！几乎不动笔写)的一位人物——即将把接力棒交给做事温和与自我怀疑的库尔特·利普斯坦教授，知识渊博的流亡者的最后一位以希特勒式的疯狂方式把自己的知识留给了盎格鲁——萨克逊世界。最后的，但决不是最无足轻重的是，一位年轻的托尼·威尔，刚刚跟巴黎大学的皮埃尔·卡塔拉教授完成学位，他曾经发表过一篇有关外国法和比较法方法论的最引人兴趣的论文。更不用说大西洋彼岸的情景。不管人们会怎样忘掉马克斯·莱茵施泰因，但是，照我看来，他是最具渗透力的普通法思想的民法学家，一直在芝加哥大学执教，与此同时鲁迪·施莱辛格接连让几代康奈尔大学的法律学生着迷，他在这时刚完成其最独特的学术贡献即《论各种法系的共同核心》(尔后我将会谈到的)。然而，还有杰克·道森和约翰·弗莱明。弗莱明，在出了一些小问题之后，1960年已经设法转到了加利福尼亚大学伯克利分校，他赢得了天才之誉，在澳大利亚和新西兰也获得了这种名望(后来还在加拿大)；杰克·道森是一位真正博学的比较法律史学家，而且，不论是他还是弗莱明都主要对普通法的各种债务法感兴趣。但是他们也坚持把德国的观念植入美国法，而且就学问和影响，按照我的看法，超越了大约50年前只不过是公开尝试的卡尔·卢埃林和罗斯柯·庞德。因此，单纯把道森和弗莱明当成“国内的”法律家是不准确的。
    就人物方面而论，这的确是个独一无二的时代，而且我很荣幸地在这样的环境下成长，且同上述多数人物，或有交往，或一起工作。我对他们中的多数还有着清晰的记忆，我比当代的多数比较法学家要更为充分地欣赏歌德在漫长生命的暮年对爱克曼所作谈话的完整意义。因为它反映了对重要事件和人的诗人式的自我剖析的价值，“他们只能从书本上学习上述那些世界大事，而那些书又是他们无法懂得的”。这种经历显然不一样。
    因此，在1990年代中期，无论对伯克斯的穷舍论有什么评价，显然很清楚，穷舍论用到1960年代中期存在的状况是不恰当的，因为从1960年代过来的那些人能够证明。然而随后比较法的衰落发生，那是什么东西导致的呢？寻找原因，不但源于希望检验引发争论的论断的真实性，而且也源于对我任教了35年，以及可能归因于毋庸置疑在于若干大学制度结构性弱点的问题。如果有些问题能够得到证明和揭示，那么这种研究可为将来提供诸多经验教训。
    二、比较法的衰落
    (一)缺乏关键性的专题、发人深思的论文、一种新方法论的创新
    这个时期的教科书、专题或具有深远影响的专著的任何论述一定得从勒内·达维德的《当代主要法律体系》开始，尽管这比我此时作为研究起点的时间要早。这部著作产生的方式折射了它的作者(这部著作的作者的照片同严肃的恩斯特·拉贝尔的相比所表现出的)不同寻常的充满魅力和天真的个性，而且他那吸引人的外表居然也展现了强烈的抱负。
    然而，就达维德的著作整体上的独创性而论，他的著作存在诸多缺陷，而且，我认为随着时间的流逝缺陷会更加明显而不是减少。首先，其著作尝试把各种法律制度划分为法系，尽管在当时具有原创性，但是，法系过去是并且至今仍是模糊不清的。其次，总是让我或其他人想到达维德的分类缺陷，因为分类完全是以私法为基础，这种分类忽视了按照公法作为标准可能导致的不同安排。再次，大概，达维德的一些目标也是令人质疑的，至少我总是这样认为。譬如，关于当时的苏维埃法系，苏维埃法系导致了随后的各版本必须进行修改的各种思想观念。就其他方面而论，尽管法国法具有很多优点，但是法系无法掩饰他尝试把法国法放在出类拔萃的地位，这种地位既不容易都被人接受，而且时间证明也不可能正确。像作为一名学者一样，作为处在一名公民的位置，两种潜意识容许遮蔽了其判断。最后，也是最重要的，他的著作对待比较法是在那种概论层面上，当然法院也无从引用，在课堂上也逐渐失去魅力。但是，在不久之前，即在1970年代期间和1980年代的部分时间，这部著作是教授比较法的绝大多数法学院的首选阅读推荐书目。因此，在1950年代，它是极其非凡的，这部著作及其所代表的“方法”，开始从上个世纪的最后20年的时候逐渐不为人重视。因为，1950年代，达维德也意识到了该著作所产生的缺陷，并试图弥补缺陷。30年以后，这部著作成为新思维的障碍，尤其在法国，达维德的名望当时在其本国如此不可动摇，导致没有人有胆量反对。甚至我的导师与朋友安德烈·通克，在当时特别地成熟地奠定了其在交通事故法中的伟大斗争的基础，当他到巴黎第一大学教授比较法总论课程时，也忘了他本人的计划。因为，尽管他本人在具体问题的研究上，熟练地利用了详细的外国法和跨学科的资料，但是，1980年代初期，我作为访问教授在巴黎工作时，我热心参加他给学生讲的主要课程，实质上，他追随着达维德的方法。然而，至少就达维德最著名的著作概括而论，这令人欣慰地展现了外国法的“大轮廓”、基本上归于比较法学科的“教化使命”——而问题只能至此。
    这些观点传播到了普通法世界。这是无法避免的，因为长时间以来，没有别的著作推荐给学生，从而能够并愿意培养普通法的学生对外国法的兴趣。1980年代中期，该著作的英文版在加拿大出版后，达维德教授像野蔷薇似地蔓延，甚至一段时间内，这种吸引力得到了加强。因此，在伯克斯所作其穷舍发言之前，30年的期间里，英国的学生(以及比较高级的律师)几乎无法得到出自英国人手笔的比较法著作做参考，正像我们解释的，尽管不缺少伟大的名人。
    除了达维德的著作，事实上还有其他三部概论著作。第一部著作是由莫里斯·阿莫斯先生和F·P·沃尔顿撰写并冠名的《法国法》。第二部是由已故的恩斯特·约瑟夫·科恩——一位德国人而不是英国人撰写并冠名的《德国法引论》。这两部著作都是上乘之作，按照我的观点，后者比前者更具洞察力，只是过于粗略，而不具有任何真正的实用价值。而且，没有一部著作是真正的与比较法“方法论”有关的著作，两部著作都只是满足于提供两种主要的外国法律制度的可读性的叙述，偶尔参考一下英国法。实际上，通过反思，这两部著作和这一时期大量的期刊文献给人的深刻印象是，法国的“比较法”术语比德国的准确的“法律比较”术语更为流行。因为，实际情况是，这两部著作和这一时期绝大多数文章根本不是比较法的著作，而是对两种外国法律制度，即法国法和德国法之一描述的简明教科书和文集。因此，比较法只是一种提供外国法基础知识的媒介，似乎给人印象仅此而已。过去与现在仍然存在着比较法至多只不过是个术语或名词而已的观点，由此，在这个国家过去乃至现在的比较法学科的研究、教学以及运用方面必然反映了这种观念所产生的影响。因此，在这个时期让我回想到的唯一的真正的比较法教科书，就是威廉·巴克兰和麦克奈尔勋爵的《罗马法和普通法》。而且这部著作的最新版由英格兰最著名的比较法学家，已故的哈里·劳森修订绝不是偶然的。因此，茨威格特和克茨的开创性著作《比较法导论》包括在它的祖国仍未出版前，我这一代的普通法法律家没有比较法的论著，跨越大西洋的彼岸的美国，情况稍有不同，因为，美国这边的德国流亡者所传播的比较法学科与在英国的流亡者所传播的有别。为了当下目的，解释必须从施莱辛格开始。在“真实的世界”里，施莱辛格同拉贝尔具有共同的兴趣(尔后，详细介绍拉贝尔)。这是他被迫面对命定的最为幸运的偏爱，这是因于他定居在“新世界”的犹太人背景。美国法律课程表的职业性质(按照我的看法，并不尽如此)极不轻易地容忍在课程中高谈阔论与泛泛而谈。施莱辛格极有洞察力地赋予其学科实用取向。尽管著作名称为《比较法》，但是，实际上，他的著作事实是而且也主要是有关在美国法院起诉和适用外国法的一部著作。总体上，不是论述比较法的一部“理论性的”或“哲学性的”著作，也不是有关比较法方法论的一部完全成熟的论著，这些特性使得《比较法》属于教科书式课程表里的判例教科书的一类。在某些方面，该著作的具有人格魅力的作者能够吸引成群结队的学生涌进教室，这在美国是其他比较法教师(或者说在这方面，英国的比较法教师无法企及的)所不曾达到的。不过，该著作的篇幅也是其缺点。因为，总体来说，它几乎对英国教师没有一点用处，甚至也很少对英国的(非美国的)执业律师或法院有用。因此，当它进一步向东方移动进入欧洲大陆时，其现实意义也就变得微乎其微了。人们普遍认为这部著作在英国比在欧洲大陆具有更大的影响，但比这部著作在其主场的美国影响要小得多。尽管人们在这里必须使用一种较为微妙细微差别的方法，但是，关于施莱辛格的其他毫无疑问的重要项目，即他的《合同成立：各种法系的共同核心研究》，我认为要说的也是一样。召集组成一个杰出的外国法专家小组，以某种方式全面讨论各种法律体系、阐明贯穿在不同法律体系的共同线索、详述共同的事实情况的想法再次巧妙地被设想出且计划周密地给予实施。然而，尽管因于这部著作的许多创新理所当然地引以为豪，但是，同它对普通法法律家们相比，对不习惯通过涉及局限于事实情况的判例而表述法律的欧洲人来讲，一种以事实为目标的分析的基本前提体现了更多的新意。在当时，其他人，“不甚重要之人”，主要是法国的评论家用各种反对理由公开指责了这部著作。不过，按照我的看法，迄今，尽管该著作通过详细的起草和以事实为目标的调查表汇集并提供了庞大而有用的资料，但是它的最大弱点是这样的事实：即该计划检验它的主要假设从未超出合同法最简单的部分，即要约和承诺。因为，该著作回避了极力去解决真正地把普通法和民法的合同分割开的某些学说的噩梦般的问题(诸如约因、信赖、过失和违约)。由雷多冯·萨科教授先前的弟子们激活，并极大地借鉴了施莱辛格研究方法，即所谓的后来的特伦托计划显现了他(部分地)建立的方法论如何宽广和有用。但是，按照我本人的观点，施莱辛格的“共同核心”的著作在美国课堂(和期刊文献)上的影响几乎是微乎其微，老实说，就像它在法院的影响一样近乎零。
    弗莱明是另一位酷爱比较法并具有满足比较法的语言能力的德国流亡者。尽管他在加利福尼亚伯克利分校任教的多年期间获得了美国比较法学界的广泛地赞誉，但是他仍然无法为比较法留下一部杰作，或留下一种为其他比较法学家所遵照的独特方法论。因为，尽管他(常常难以察觉)把其令人敬畏的不同法律体系的知识(尤其是德国的)编纂到他的侵权法教材和晚年他为《法律季刊评论》所撰写的敏锐的判例解释中去，但是他涉猎的外国法是常识性的，同任何中心论题扯不上关系。因此，他的名字主要通过其十分独特的教科书长期为人所知。尽管这常常要协调澳大利亚、美国以及英国至少三个主要普通法的解决方法和观念——在这种意义上教科书是一部实用比较法的杰作，然而，这部教科书对比较法方法论(可以理解)却没有提供线索。这种把截然不同(经常)的材料结合的东西是弗莱明通过其言简意赅的语言展示了其完整结果的细节材料的掌握。不过，寻找向师傅学习的比较法学家恰恰得到的是现成品，而不是有关他自己如何得到产品的操作指南。按照我的观点，该著作同弗莱明的天赋(在其著作中铺设的一次性道路的不恭思想)密切的相关，因此，在他离世后看到著作给保留下来是困难的；倘使他的著作保留下来，那绝不是同一部著作。
    (二)英美的比较法学家
    但是，英国也有许多渊博的比较法学家，而且他们的创作既博学又风格优雅。然而，通过同其他法律体系及其法律家的多方面的接触，那么这种研究为什么不能培养诸多思想、创立学派、保证那些伟大比较法学家已经开始在此学科上兴趣的连续性呢？经过许多年后，我开始逐渐地明白，这些伟人划分为两组；而且——不是有意识的——除非或许首先使用一种持久的合作方式，否则的话两组大师不能解决这些问题。
    1.学者。第一组是学术纯粹主义者，仍然把比较法同濒于死亡的罗马法学术相联系而不能完全地摆脱，而且也不把重点放到来自现代法国法、德国法、意大利法或者比较法方法论支持的罗马法新替身的欧洲法上。这一类比较法学家的德国同行在第一次世界大战结束后，一批一批的人已经作出了转变；国内设在汉堡的马普研究所(1926年设立，事实上是凯泽·威廉研究所的前身)对他们给予欢迎，人们甚至可以说这是一种官方使命。正如我们所知，他们的美国同行作出了同样的转变，尽管他们中的多数是中欧的流亡者，并且他们在罗马法上也训练有素。但是英国却未发生这种比较法研究的转向。在英国，这一组人最好的作品——我毫不犹豫地包括劳森及其杰作《英国法的理性力量》和《普通法法律家看民法》——现在成为经典，然而就他们的思想观念的独创性而论，他们所写的这些著作更多值得阅读仍然是作品的简练风格。与此同时，在英国，比较法更多同罗马法包括同法律史的联系保持着活力：比较法同罗马法与法律史的联系保持着支配地位。这种联系在这些学者的创作内容中居于支配地位；据说在他们的书面著作发表量上占有主要份额；牢牢控制着比较法学科，并且进入1970年代，这种“已确立的”思想方法仍然居于支配地位，而且罗马法学家都几乎被视为比较法教席唯一的、自然而然的担任者。事实上，这种联系绝不只是罗马法和现代法的资料融合，而且比较法同罗马法与法律史的联系现在好像不易接近，或者也不具有相关性，从那个时代的各种作品看，非常明显。从这些作者的作品中，人们通常得到的相同印象在法律史中绝大多数也会得到，即作者主要地说明是一个小的追随者圈，那些最纯粹一类的学者。
    在刚刚描写的这种罗马法主义的潮流中，一位例外人物在英国的伟人祠中格外显眼。这位例外人物就是卡恩·弗罗因德：关于他，我会在第(3)部分中多说几句。我认为他在知识的地位上同劳森不分伯仲，因为他也设法创立了一个学派并为探研外国法留下了一种方法论。然而，在这个国家，这些却几乎不为人知，他在出生国作为一名作者留下了深远影响，因此，他是在两种生动画面中成功扮演的唯一一位“英国的”比较法学家。但是，他既不是一位罗马法学家也不是一位英国人，而且，最重要的，他是一名德国的法律社会学家和劳工律师。在后面的第三章给出的统计数据资料确证了广泛又持久影响的看法。总之，他也是在英吉利海峡两边留下遗产的学者，也是其他人无法与之并驾齐驱的学者。
    正如所述，英国把比较法同罗马法和法律史联系起来的倾向，美国未步其后尘。我谈到的施莱辛格的这一点印证了前面的看法；而弗莱明尽管是我的一位老朋友，但是，他对没有必要而是出于感情的原因保留劳森所论罗马法部分而公开抨击了我修订的(第2版)劳森的《民法与过失》。所以，在美国，如果说罗马法得以保留，罗马法主要在历史系开设；而且这种分开，毫无疑问，通过创办自己的比较法期刊的支持，使得比较法站稳脚跟。像帮助赋予比较法学科具体的、实用与当代观的拉贝尔和莱因施泰因一样，作为其中一员，我钦佩不论是在美国的还是在德国的支持这种取向的这些人。虽然德国人以及在德国期间他们所写的最好著作存在争议，但是人们不应低估这两个人在20世纪后半叶的美国比较法舞台上所发生的影响。
    在我看来，尤其是拉贝尔仍然是我所在的比较法学科的一位耀眼巨人，而且他是一种持久的方法论的无可置疑的创立人，尽管现代作者对他有些(也是正确的)方面进行了批评。下一章，我将对他的著作和方法多谈一些。拉贝尔从极其非凡的学术起步阶段就获得了领会其时代的新世界秩序现实的能力，在这里，无需多说。因为他是作为奥地利的伟大罗马法学家路德维希·米特斯的学生开始的。对他来讲，米特斯的这种教育与方法论的精确逐渐培养了他，而他始终心存感激。事实上，在其事业初期，他是作为一名罗马法学家来培养的。但是，从1916年之后，他转到了慕尼黑，领导外国法与国际法研究所。在某种意义上，当耶林已经预示并号召借助罗马法而超越罗马法时，拉贝尔却把其注意力转向了现代法。不像其英国的同行，拉贝尔刻意地选择(绝大多时候)不把比较法研究同历史或哲学相联系，而是同其时代执业律师的需要和兴趣相联系；并且注重他的信徒也这样做。这是一个他开始逐渐认识和羡慕的世界，因为他本人是作为法官、仲裁员和大企业的顾问活动的，而且在他后来的人生中，研究普通法更加强化了这一方面。当执业律师需要有助于在正确的背景下弄清一项活的法律规范时，尽管人们发现在他的著作中隐含着对法律理论、法哲学以及法律史的兴趣，但是，总体上，这些主题在拉贝尔的著作中只占次要地位。与此相反，在追求广泛的日常工作活动中，在某种意义上，关注(相对讲)具体问题，并以某种方法论述可能对各类的执业者有用的问题，这种任务是拉贝尔全神贯注的所在。就此而论，他成为另一个切断德国传统的急先锋：他不强调语言和概念，相反他试图强调人们研究各种规范的意图是实现其功能。因此，他的著作从未真正而又广泛地为英国的普通法世界所涉猎，这是极为不幸的，由此说明，跟普通法世界一样，他的兴趣在具体问题上而不喜欢空谈理论。实际上，我常常好奇想，如果拉贝尔选择移居到我们的岛国而不是美国，是在英国而不是在大西洋的另一边，培养了将使其德文著作具有普通法另一面的一代信徒，那么比较法状况在英国又会是什么样呢？进一步反思，在1940年代末期和1950年代早期接纳德国的其他伟大的流亡者中可以得出证明，拉贝尔选择了美国或许是明智的。马丁·沃尔夫和弗里茨·普林斯海姆就是最清楚不过的事例，而且相同情况还有另外一些其他的人。
    2.执业律师。黄金时代的第二组人，基本上是流亡的执业律师，而且只是业余学者(尽管如此，竟然值得赞赏或学习)。这一组所构成的是在国际领域执业外国法的一批人，而且这些人在他们的日常工作中娴熟地利用了专业知识，充分利用了他们双语能力的特长和他们不屈不挠的精神。我在这列举的一些人包括纽约的恩斯特·施蒂费尔和伦敦的曼和克利弗·施密托夫。有关英国的这一组人，事实上，曼比克利弗·施密托夫获得了更多的认可。一方面或许因为他乐意强调其新确立的英国性，而另一方面他又例外地严格保留了其德国背景——一定是其主人的有吸引力的东西。但是，这一组人把外国法知识的运用局限在撰写主要同他们执业相联系的法律方面的专业文章，而不可能引导他们的同时代人和继承者让英国人如何对他们的外国法的学术感兴趣。因此，他们发挥其杰纳斯型的人格魅力的那一面被遗留下了，并由同他们共事的人们以轶闻趣事的方式描述，人们获益来自于他们极强的个性和丰沛的精力(或者经常是忍受)，而不是通过利用可传递给其他人的专业知识和洞见的内容习得。
    不列颠的“大师”不能留下他们显然认同其中之一的前后一致的方法论，这不只是他们的疏忽，人们甚至可以称之失败。英国的这两组人没有留下继承者继续他们的传统，即便这些学者指导的大量的哲学博士学生。因此，人们认为他们的学术只能停留在怀念而无法转换成为永久遗产。不过在上述人物中，不包括萨科、马里奥·卡佩莱蒂教授、施莱辛格或者莱因施泰因。卡恩·弗罗因德，正如我已经说的，按照我的看法，他是唯一的例外；然而他却根本不是英国人。像另一个深有影响的逃亡者(留下了创立的剑桥犯罪学研究所这份遗产)利昂·拉齐诺维茨爵士一样，如果有任何东西确曾为人们所想到的话！那就是让每个人都会想到的是其浓重的德国口音。不像他们的同仁——例如哈姆森、利普斯坦和曼——这其中的两位法学家甚至不曾尝试融入这个新环境。他们的自信保持了他们的个性，然而，最终因他们的爵士身份的授予，随之而来得到当地的接受和承认。
    在这种意义上，不列颠的“大人物”，作为一组人有别于他们的德国同行，以及不同于德国同行在柏林的凯泽·威廉研究所和(从1920年代中期)在汉堡的继承者，以及德国其他大多数研究所(法兰克福、海德堡、慕尼黑等等)有意识地尝试所从事的工作。事实上，拉贝尔把比较法型塑成为一门科学，并且需要灌输这种特殊思想方式进入年轻学者的思想，一定程度上是由他在魏玛萧条时期的日常工作，即要求重振德国的工业竞争所决定。当然，英国没有这种政治性的日常工作(尽管，正如我们所指出的，由于达维德一直渴望通过法律来促进法国在海外的影响，他所想到的都是相同的)。但是，在英国，甚至谈论通过文化方式推动议事事项都被视为非学术的，甚至是庸俗的活动。然而，这样的论断一定不能全当真，因为建立帝国也是大不列颠为数不少学者的梦想。我指出忽视的真正原因很宽泛，而且这些原因要回溯到黄金时代的两个学术中心，即两次世界大战和1950年代结束之间所塑造的牛津剑桥的精神特质。
    3.在英国衰落的其他具体原因。那么，为什么英国没有极力鼓励思想流派的创立？当然，我对比较法的看法，尽管我已谈了部分原因，可能是未切要害。无论什么原因，在撰写的时候，那些宣称对比较法感兴趣的人们很少有人把自己视为格特里奇、汉姆森、利普斯坦、劳森、霍诺尔、尼古拉斯或鲁登的知识继承人，我认为这是无法否认的。尽管对这些渊博的同事的多数论著我由衷地赞美，但是我仍愿说实话指出这点。囿于我自己的判断，就方法论方面而言，我能说归功于上面的同事不多，尽管从他们的学问、交往以及宝贵的支持中，我毫无疑问受益，尤其是我的整个事业获益于前面的同事汉姆逊、尼古拉斯和鲁登。另一方面，如果我已欠下了正如德国人那样贴切称呼的很多“文债”，那么我认为这些“文债”是欠那些德国人的，欠了拉贝尔和他的茨威格特与克茨门生的“文债”，欠下了拉伦茨的“文债”。尤其是在我后来的人生中，在同他们的交往中，我度过了美好的时光。不论是这些学者把所思而行止笔端的方面，还是同他们交谈的东西，这些文债对我来讲都是一样多。当然，这并不是说拉贝尔没有其欠缺地方和弱点。在下一章，我会提到一些并论及我自己如何尝试处理欠缺地方和弱点。我可能为比较法的宏伟大厦添砖加瓦也是在这方面。
    安南勋爵去世前出版了绝笔著作《牛津剑桥的导师们》，对这个学科，他提供了漂向其海洋表面的许多有用线索，不过，在《牛津剑桥的导师们》中，他却以漂亮的说辞抬出名人显要来抬高自己的身价。对于他所描述的那个世界，除了像显赫人物，如约翰·亨利·纽曼、本杰明·乔伊特、勋爵卢瑟福和以赛亚·伯林外，人们发现了牛津剑桥大学导师的核心。安南对牛津剑桥许多“大人物”的描写，认为导师们是普遍性的同性恋、尤其是在他们的人生暮年凄凉孤独、比利己之徒稍微有点发育正常的智力，而且有些人，以严重的半吊子结束人生。我不是武断地说这些是我的不列颠的大人物的共同特点，尽管我赶上了安南描写的牛津剑桥大学导师的“黄金时代”的末尾，不过，对我来讲，我正要说的是他们所从事活动以及20年间我作为牛津剑桥的一名导师所体验到的这种环境中的精神气质。因为我也十分了解，这同德国、法国、意大利以及希腊的另一世界相比尤为突出，所以我看到并明确地警告的东西就是这些东西，即针对发表人们思想的重要性，而且不论各种思想可能证明是纯洁的还是错误的，采取一种“假装的谦虚”、一种犬儒的态度，并对不是其集团的成员表现出一种自我(但是是不必要的)优越感。我列举了一些具体的事例，绝不是捏造的事。当然，尽管提到那些人名总比猜测要好些。尽管这既不能促进比较法的思想体系的构造，也对国外的英国的朋友们无所助益，但是我还是写下了它。
    在学术方面，我所要指出的这种精神气质、各种特点，以及整个环境(我认为在艺术上比科学上更为普遍)容忍了上面的特点。而到今天，人们的这种看法完全没有改变。对此，我认为以几本著作为基础在一所名牌大学取得教席仍然是不可能的。我所指出的是对创作精神特质的有意扼杀——至少直到进行研究评价才动摇了英国大学教师的无精打采存在的基础。对科学家来讲，我猜想情况是不同的，特别是对在实验室从事研究的科学家，事实上，在各种重大的思想观念的交流中，他们是被动参与的。
    而较多反对著书立说的精神特质的产生与学术连续性观念，也就是由牛津剑桥“制度”强加给其年轻同事的榨取性的教学。这又一次同偏重教学甚于创作和研究有关。许多年轻的大学教师已经受到了困扰，因为这种榨取性的教学引发了创作枯竭的后果，而且有时甚至心存恶意地鼓励。因此，我在剑桥和牛津的20年，并且有5年时间我担任了牛津的两个教席，就这个方面仍然让我对牛津剑桥这种制度能够摧毁年轻天才而心存余悸。因为，难以应付的教学和委员会的诸多要求主导着这些才华横溢的年轻人，因为，经常讨论的事情是这些年轻人完全不能胜任的，诸如资金筹集或者似乎是让老式大学教师焕发活力的大学课程表的修订。因此，在牛津剑桥，我认为以学院为中心的大学教师的这种非专业和联邦主义结合使得英国的大学不如美国的大学有效率，而就我所知，牛津剑桥对美国的这种做法的看法是嫉妒和蔑视交织在一起的。一种类似的腔调认为，面对面的教学是一种惊人的历练，但一个明显的缺点就是代价高。而按照我本人在其他大学的经历，我尤其遗憾的一点事实就是在牛津这种东西仍能畅通无阻，而且我认识的恰巧正是许多这样的年轻法律家，这些年轻的法律家不曾做过教授帕特里克·阿蒂亚、龙尼·德沃金、冈特·特雷特尔教授或罗伊·古德勋爵的学生，而与此相反，他们从才华横溢(许多情况下)却无经验(至少有许多这样的事例)的年轻人那里接受了法律教育。最后，仅就表面看，英国的大学制度同德国的或意大利的大学相比较少等级制。不过从表面得到的东西，却回避掉了高级/低级关系所课以双方的各种义务与责任。
    就比较法这种体制而论是非常不同于拉贝尔在其研究所营造的环境，在拉贝尔的研究所，只有经过增强自信的努力才能发现才干胜出，除此之外，拉贝尔研究所也有利于各种思想观念的交流与培养集体荣誉感。照我看，牛津剑桥制度，事实上，牛津比剑桥更为严重培养了一种不同的忠诚；顺便说，在这种募集资金的时代，忠诚学院真正地正在引发学院本身同其大学的矛盾。
    欧洲大陆的、以年轻学者的发展为基地的研究所，就是欧陆的研究所经常不断鼓励并要求年轻同事把自己的各种想法发表，这也是有别于英国的所在。在欧陆的研究所，一开始，年轻同事把自己的想法采取简明笔记的方式，尔后，有可能形成一篇文章，最后以一篇长文发表，候选人获得高级的博士学位并带点传奇。这多么好呀！不只是对比较法学有好处，而且也对在这样一种环境下培养的年轻人有好处，特别是，随便提到亨里·巴蒂夫、恩斯特·冯·克默雷尔、安德列亚斯·加思斯、格哈得·克格尔教授、弗里德里希·凯斯勒、莱茵施泰因、波特斯·策普斯这些人的名字，以及从希腊到中国和日本、南非、葡萄牙乃至于巴西等世界上这么多的其他国家，就能够简单地解释拉贝尔的研究所。对于在这个环境外突然涌现的一切，以及所有的杰马尼库斯·恺撒方式的传播，是凭借德语本身远远不能实现的。而在此前这作为一种德国的现象根本不予考虑——以一种轻蔑的方式使用该术语——这也让我们想到同样的赞扬也适合萨科以及一位不甚重要的卡佩莱蒂。因为，在他们出生的国家，尽管他们的学派观点没有留下来而让人吃惊，但是，事实上，这两位同事在他们自己的国家确定他们的比较法学科都比我们国家的大师做的要多。这种环境在德国也是如此，而且我知道，这首先归于最后5个夏季我从事研究的慕尼黑外国法与国际法研究所，在该所，正像我所指出的，拉贝尔和莱茵施泰因在该所开始了他们的比较法生涯。
    最后，我认为，在英国必须提到的是较为年长和具有经验的学者和年轻的新手之间缺乏持久的合作，而这种合作在德国则是通过博士学位，然后，通过折磨人的教授任职资格来培养的。正如我所说的，两种条件都是德国发展的“研究所”的环境所孕育成熟的。意大利也是相同的情况，法国稍有差别。因此，这种长期又系统的知识传授和精神气质的逐步型塑(借助实例而不是教学)，在英国却被令人眼花缭乱的才智、似是而非的隽语、过短大学学习刻意地给葬送掉了，而且，在本质上，任何等级关系的观念必然是剥削，所以必须予以抛弃。
    因此，最终结论要求一种仔细的权衡——我有意强调了我用的几个字即仔细的权衡。没有比较法学家，特别是，作为一名学生和一名教师，没有已经体会到英国的和欧洲大陆的研究方法的人，会如此要么完全地指责要么完全地采纳一方的模式。相反，比较法学家必须尝试理解两方的研究方法，权衡两种模式各自的优点与缺点，从而结合两种体制的最好的特点设计一种自己的混合体制。但是，英国的模式——这是我的结论——对比较法不利。因为，最终，英国的法学院教学关系的短暂，强调的是导师制而不是专题论文的写作，师徒平等氛围下的指导不利于引导思想流派的产生及知识传承人的出现，或者说甚至不利于引导一种设想的观念或创意的连续性。助教职务的缺乏，意识到在德国偶尔滥用而为英国学术纯粹主义者尖锐地批评的助教制度的缺乏，为此也付出了极高代价。因为，就助教制度最好一面来说，这种学术关系促使产生了一系列相互复杂的责任和义务，这些责任与义务既有社会的又有知识的，最终，由此事业得以促进的年轻同事干得好。各种思想观念继续得以提炼、改进或修改的老同事也工作得好，并且几乎不会因其退休而消失。
    (三)留下一种研究方法
    不管这些大师的著作有什么价值，但是，就涉及留给我们一种比较法的方法论以及告诉我们目标瞄向谁、如何向国内观众描述外国法并付之实践运用来说，这些大师的著作是存在缺陷的。
    然而假如萨科主张他的“英雄们”没有论述如何从事比较法是正确的，那么他错在其“大师”列举中只字未提拉贝尔。经再三思考，鉴于这两组人毕竟是那么的不同，因此这种疏忽就不足为奇了。可是，因为无论什么原因对拉贝尔的疏忽，那么对比较法来讲，未能把一种方法论流传下来是不能责怪拉贝尔的。因为拉贝尔确实留下了一种方法论，在其方法论中，虽然一些当代的比较法学家已经探研发现了错误，可是，尽管如此，他的方法论从1920年代和1930年代提出来以后，甚至很可能是一直支配着严肃的比较法研究的最好方法。因此，萨科同达维德之间更为重要的知识关系，包括用萨科与达维德共同使用法语的各种根据，就几乎决定了对如此专注具体问题的单一主义并厌恶空谈理论的这位德国人的疏漏，而提出这样的解释可以说更为言之有理。我没有看到最后的这两个特点即具体问题的单一主义与厌恶空谈理论成为萨科研究的首要特征，我怀疑萨科偏向造些新名词的东西不会令这位德国天才(或者更为准确地讲奥地利人)感兴趣。
    不过，正如早些时候我所指出的。英国可以自夸的一种例外是卡恩·弗罗因德。在比较法方面，打破刚才论述的英国模式的弗罗因德的著作是以题目为《劳工与法律》的汉姆林讲座的出版。这部著作首要的就是一炮打响。篇幅短小易读，立刻成为每位劳动法教师的阅读书目。这部著作的出版恰逢其时，即劳工骚乱正在演变成为一种独特而强烈的英国的生活方式，而且这种局势持续着，直到围绕1980年代前期撒切尔反劳工抗议回应的停止才结束。这是带有主题的一部著作，更为重要的是这部著作出版时，同当时的英国社会的主题密切相关。从知识上讲，这部著作的创新总的在于对英国法，特别是对劳动法运用了社会学的、尤其是德国的社会学的思考。而且，不论怎样，这样的研究在某种方面认同法律(而不是社会学)必须成为这种法律研究的核心，或者说研究的起点。因为，在诸多方面，卡恩·弗罗因德像拉贝尔一样，受到了德国魏玛的影响，并极大地借鉴了那个时代的社会学论著，加之采取了有别于英国的一种不同路径(很少有冲突)的战后劳资背景。在这两种理论和实践的认识下，这部著作与他的其他作品开创了一种新风。因为他启动了一种观察劳动法的方法，即在诸多方面是德国的，但是在英国也可能运用的观察劳动法的方法。事实上，他的某些思想观念现在已经过时，尽管某些人可能好奇地想知道是否某些思想观念还会时兴起来。对仍然追随他的那些人来讲，这种研究方法整体已经得到了修正、调整。然而他留下了一个学派，留下了一种方法，留下了一群仍然心甘情愿地推崇他名字的人们。
    (四)思想观念衰落的终曲
    因此，我已经指出的正是这些天才人物迄今毋庸置疑地高举比较法之旗高高飘扬。然而，除了拉贝尔、卡恩·弗罗因德以及可能还有施莱辛格和萨科(后者只是在意大利的范围内)外，他们几乎没有教给追随他们的方法，即教给我们这些人如何向国内听众描述外国法、如何把外国法的学术付之实践运用、如何确保比较法学科延续下来的方法。这种疏忽的代价是清楚的、高昂的。
    让比较法学科成为人格魅力的牧师们的财产，不如代之成为满足社会需要的工具。牧师们遍地都是，由此比较法枝繁叶茂。但是，比较法的根基没有夯实，所以随着他们的仙逝而衰落。因此，如果比较法当今住在穷舍，那么这种衰败的原因部分地可追溯到黄金时代。我所提到的一代学者去世或退休之后，如果穷舍出现，那是比较法学科本身导致住进穷舍，而不是外界强加的，穷舍是历史形成的。尽管职业的每一方拥有其天才的比较法学家，但是情况仍在继续恶化，而且似乎是一种以学术与实践在法律上的分离而乐的穷舍。由于相互忽视，有时甚至彼此不信任，我认为我在前面已经描述的两组人(学者与执业律师)不知不觉地把比较法推向了罗马法之路，不易接近并逐渐衰落。除了绝大多数的学术上的衰落以及语言上的天赋外，比较法学科从而完全有可能枯萎。将要到来的复活不是通过英雄，是经由自冷战结束以及对欧洲观念增加的信任而进一步得到影响的一个从政治上和经济上被转变的世界。而对此，我会在下一章谈。因为，从深一层看，好像这是事件所驱动的，而不是依赖英雄。

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