黎四奇：对中国浪漫式立法实践的批判与反思——兼析应有的立法观
发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网
一、中国立法实践的特色分析
在中国的古代，文政不分的文学与政治之勾连导致“学而优则仕”的为官者大都善舞文弄墨，多具有些诗人般的浪漫情怀，而历史将这种特色伴随着文字的记忆与民族的传统代代相传下来。尽管我们处于法治追求的新文明时代，但是这种古老的为政者之骚客情结也传承于我们的立法之治中，使得我们的立法具有一些本不应有的浪漫色彩与粗犷的线条，这种浪漫性与粗犷性使得我们的法条晦涩、空洞及缺乏足够的现实可操作性，同时也为法官、检察官等法律职业人士在理解法律上预留了广阔的展开浪漫性幻想的空间。在此，笔者想表明一种写作本文的态度，即借用这些似乎夸张与诙谐的修辞并非着意于营造一种摄人眼球的氛围，亦并非出于一种哗众取宠的标新立异，笔者着眼点在于客观地阐明我国立法实践的这种现实，并提出自己之拙见。对于我国立法实践的这样一种现状，我们能够断然否认吗？笔者认为，任何一个有少许法律知识与良知的仁者志士都不能否认当代中国的这样一种法律规则供给现实。
刑法决定着可能的生死、面壁思过时间之长短、政治自由与否及财产被剥夺的程度，可我们1997年的《刑法》只有区区的452条。因而，若我们试图依靠这些单薄的法条来解决社会中所出现的千奇百怪的刑事法律问题，这无疑是对法律的一种苛求。在我们对新刑法的出台弹冠相庆之际，其实也必须进行一下逆向式的思维，即被我们寄予了厚望的刑法能助我们了断中国社会的一切（或主要的）刑事法律问题而构造一种和谐的社会秩序吗？后期层出不穷的法律修补程序说明这种期望是错误的，因为浪漫性的抽象立法并不有助于现实中的法律人解决具体的法律问题。特例并不能作为引证一个命题的依据，所以我们并不能单从我国刑事立法的实践来推导出浪漫性是我国立法实践的通病。
那么，不妨让我们将视野转向《民法通则》。1986年通过的《民法通则》条文数为156条，尽管该通则并不是中国真正意义上的民法典，但是为了彰显其重要性，我们有时也称之为“中国民法典”。该法律的重要性是不言而喻的，如其第1条、第2条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法；中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”可在现实中，作为公民的我们能如同法国人信奉《拿破仑民法典》（共有三篇2281条）或德国人信奉《德国民法典》（共有五篇2385条）那样将我们的《民法通则》也奉为保护公民人格尊严与财产安全的“圣经”吗？事实上，若我们期望这区区的156个条文能给我们的人格尊严之维护与财产安全之保障构筑起一道坚实的钢铁长城，同时也使人民法院有法可依，那么这只能是一种自欺欺人的梦话。事实是，只要放眼于我们的第一代法律产品，又有哪一部法律不附着有这种浪漫主义的情怀呢？比如《中华人民共和国破产法》只有136条，《证券法》只有240条，《中国人民银行法》只有53条，《商业银行法》只有95条，《公司法》只有219条……
在浪漫的立法实践中，内生出的法律条文之抽象不仅使我们的法律产品不能很好地解决真实的社会命题，而且在一定程度上也使得我们的有些法律偏离了立法之初衷，从而使人为的法律文本蜕变成学者们“参考印证”的文献资料，面不是升华为一种预期的法律秩序。
在法治进程中，我们是不时地要面临这种令人痛苦的立法实践。如我国《破产法》在适用中所面临的尴尬，《义务教育法》在实践中的盲区及我国有宪法却无宪政的现状等都是实实在在显示着法律与社会没有对接的事实。笔者并不想否认，法律作为人类对社会的一种理性认识与一种生存的终极追求，应当寄寓着我们的理想与期望，但是这种诗意般的思维并不宜直接体现于法律条文之中，因为法律更多的是叙事性的，而不是浪漫性的；因为法律需要的是通过规则来直接对现在与未来的社会现象进行事实上的反映与载述，而不是加以文学色彩式的描绘。可以说，这也是作为职业法律人的立法者与文人骚客之间不可否认的差别。
面对千头万绪、纷繁复杂的社会生活，浪漫式的立法并不能对现实的社会关系提供具体的答案。对于普通性的命题，实用主义法学大师霍姆斯曾这样说过：“普通性只要是普遍的，便定是空洞的，普遍的命题并不能决定具体的案件。”[1](P.329)我们知道，法律是一项关于平凡人的事业，是必须解决世俗生活中一桩桩鲜活的具体问题的规则化社会工程。这就说明浪漫的情怀并不是法律应有的本性与情结。尽管法律不可能将社会生活中的关系全部网于其中，但是法律定纷止争的功能及作为松散社会的粘合剂决定了法律应具有情感细腻的天性，应怀一种“希望预见一切，并规定一切”的追求，尽可能地运用法律之网而将所有的社会关系都包罗其中，或尽可能减少游离于法外之社会关系。若理性的立法背离了这一应有的立法哲学，就不仅会搅乱整个法律体系结构的严谨性，而且后期频出的法律修补也必将在法律这件外衣上留下无数缝补弥合的补丁，从而使规则之间丧失应有的逻辑关联、衔接性、一致性与严肃性，及可能导致立法权向司法权事实上的集中，从而晃动整个法治大厦的根基。
那么，我们如何解决法律的抽象性与社会实用性之间的矛盾关系呢？当然，法律解释是必不可少的。对此，霍布斯认为：“法律的本质不在于其文字而在于其意向或意义，也就是在于权威的解释，即立法者的看法。”[2](P.214)
从常理而言，法律由其立法者解释是最具合理性的，这不单是因为只有立法者才最能知晓立法的价值及立法的背景，而且是因为由立法者来解释法律本身就是法治理念中分权意识的体现。“法律的解释权属于创制法律者。如果不是立法者的权力才能解释法律，那么别种权力最终会变更法律，并将自己的意志凌驾于立法者的意志之上。”[3](P.24)然而，在我国为了解决抽象法律的适用问题，尽管我国《宪法》第67条与《立法法》第42条规定了法律的解释权专属于全国人大常委会，但是在实践中，卷帙浩繁的最高人民法院（后文简称为最高院）司法解释已变相地替代了宪法所规定的法律解释权，从而架空了立法权。对此，我们可以从条文数量上来作个简单的比较。《民法通则》有156条，而最高院关于其适用的解释则有200条；《民事诉讼法》有270条，而相应的最高院解释有320条；《刑事诉讼法》有225条，而最高院的解释有367条……从总体上来说，最高院的司法解释性法律文件要比相对应的法律在内容上更丰富，更详实，在条文数量上更多。虽说这种司法解释的确起到了“拾遗补缺”的作用，但是我们不能对这种修补法律所付出的沉重代价视而不见，因为司法解释修补的过程就是一个事实上违反宪法、对国家权力架构反法治的过程。尽管最高院等司法机关不具有法律解释权，但是目前大家都似乎对“立法权向司法权集中而导致最高司法机关已行使了事实上的立法权”这一现象熟视无睹。可以说，这也是我国立法浪漫主义所结出的另一枚苦果。
二、对浪漫式立法实践的批判
沈家本先生曾说过，有法不善与无法等同。其实，客观来看，有法不善所产生的结果并不单纯是什么“无法可依”的问题。实际上，有法不善对社会所产生的不良后果远胜于无法可依。我们知道，无法可依无非是使某些应纳入法律调整范围的社会关系处于一个法律的空白状态，它只是提醒立法者应及时地采取措施来开拓与填补这片法律的空白。然而，有法不善给社会留下的并不是一片空白的区域，也不是有待立法者来撰写的“洁净”状态，相反，它是通过以不善之法涂鸦的形式间接地污染了社会对法律正义的感知，影响了国民对法律的信仰。不善之法对社会的法治而言，其产生的危害是“一粒老鼠屎搞坏了一锅粥”的恶果。
在此，笔者并不是刻意渲染此种不良后果。我们要知道，法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重而增加的，而这种爱戴与尊重又是以公民内心感受到法律的公正与合理为依托。与浪漫主义情怀相伴而生的法律粗糙和肤浅就必定影响司法的正义，从而由于个案或多个案件的不公，及由于法律规则于法律文本中的长期缺位而给公民留下了“法律无用或不可靠”的记忆，或由于立法语焉不详而导致的司法专横，就会在公民的心中留下一道道法律无能及不能视为依靠的情感创伤，随着这种创伤的与日俱增，他们必将失去对法律应有的信仰，从而形成一种对法律的认知漠然的无所谓心态。对于这种危害，庞德曾这样表述：民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说，是一个坏兆头。
事实上，又何尝不是如此呢？比如对于制止犯罪而言，与其说严刑峻法是一种实践中最有效的方法，还莫如说真正能根治犯罪的是守法的传统，而这种传统就根植于一种对法律坚定的信仰之中，即法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活的终极目的和意义的一部分。然而，有法不善却是在慢性地削弱、扼杀与摧毁公民心中正在成长或已有的对法之信奉。
贝卡利亚曾说过：“任何一条法律，如果它没有能力保卫自己，或者社会环境实际上使它毫无根基，那它就不应当被颁布。舆论是人心的主宰者，它只接受立法者所施加的间接的和缓慢的影响，却抗拒对它直接的侵犯。因而，一些无用的法律一旦受到人们的蔑视，将使一些还比较有价值的法律也因而被贬低，并被人视为必需逾越的障碍，而不是公共利益的保护者。”[4](PP.88～89)这也即表明，有法不善不仅关系到恶法被拒的问题，而且它的连带效应会导致现在或未来的其他良法的价值贬值，导致公民不加理性思索地否定一个国家所有的法律，或对法律持一种“事不关己，高高挂起”的态度。目前的法律实践告诉我们，我们这一代人可能正面临着一种弥散性的对法律丧失信任的危机，因为浪漫主义的立法使法律规则所表现出的变色龙色彩及司法的不公与不透明正在加剧公民对法律体系的不信任，及存在有可能催眠国人渐醒的权利意识之风险。
事实上，浪漫的立法实践对我们社会的杀伤力还远不止如此，立法权向司法的集中也正在挑战与检验着我们分权与制衡的宪法精神，且由此所导致的司法内部的权力集中也正在改变着我国宪法所确定的权力结构。如2001年11月6日最高人民法院颁发了《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》就直接地构成了对本应神圣不可侵犯的《宪法》之侵犯。审判独立是司法正义的基本保证。为此，《宪法》第127条和128条规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作；最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”这表明上下级人民法院之间并非一种行政上的上下级类属关系，而是一种相对独立的监督关系。人民法院只对相应的国家权力机关负责，而不是向上级人民法院负责。那么，又从何而来最高院的一个“试行”就能变革国家宪法权力的配置结构呢？
笔者认为，这可能是源于素有的司法解释所带来的惯性力量（当然也不排除文件出台者自身对法律无知的因素）。多如牛毛的司法解释确实解决了现实中无法可依的问题，尽管笔者并不否认其良好的愿望，但是在目前的法律框架下，这种解释又是否有一种“狗咬耗子，多管闲事”之嫌疑呢？同时，笔者也并不想否认，许多法律规则经过了司法解释的打磨后，确实应属于良法的范畴，但是我们要注意这样一个命题：良法的产出是以正当的程序为基础的。尽管不正当的程序也能产出质高的法律产品，但是由于程序的不正义，也只能将此贴上不合格的标签。这正如同“尽管一个穷凶极恶的暴徒其杀人如麻而罪该万死或死有余辜，但不是由你我来决定其生死，而是必经合法程序裁判”一样。正因为如此才衍生出了“程序是法治与恣意之治之分水岭”这样精辟的法学格言。
法律可以容忍事实上的困难，但不能容忍不一致性和逻辑上的缺陷[5](P.235)。我国浪漫主义的立法实践也在一定程度上偏离了这一原则。如《刑法》第236条规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”然而，2003年元月23日最高院发布了题为“关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复”，其中规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这无疑就造成了解释与《刑法》及可能与《宪法》精神的相左，因为《宪法》第49条明确规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”这说明未成年人是应严格受到法律保护的特殊主体。
法律是社会中利益集团力量博弈的结果，若这一命题是正确的，那么人民法院也是利益团体中的一个因子，所以当由非法律母体的最高人民法院等来解释法律时，解释者与立法者（全国人大及其常委会）之间的意图是不可能达成共识的，这必将带来条文语义上的差异。对于法律的体系性，孟德斯鸠有如此叙述：“法律有各种不同的体系。人类理性之所以伟大崇高，就在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系，而不致搅乱了那些应该支配人类的规则。”[6](P.173)其实，作为审判机关的法院又何尝不是这个体系中的一环呢？只是在这个规范化的体系中，它的主要职能并不在于以解释文本来重述法律，而在于将法律适用于具体的案件。即便这种实现的过程具有法律重述的成分，但那也只是为了适用于法律的需要。
三、应有的立法观是什么
回味一下我们“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治信条，尽管我们可以说邦国有良法，但若没有得到全部遵守，仍然不能实现法治。可是我们更应知道没有良法，一个国家的法治之梦就更是水中月镜中花。古语云：千里之行，始于足下。那么，我们也可以这样说，法治始于良法。经过上文的剖析，我们可以感知具有跳跃式思维的浪漫主义并不是中国依法治国大场景下应有的立法思维。那么，应有的立法观是什么呢？笔者认为，中国应有的立法观应从以下几个方面进行探寻。
（一）从浪漫型的立法向细腻型的立法迈进
虽说浪漫式的立法实践与古代为政者的发散性诗人式思维不无关联，但是我们也应考虑到另一层面，即法律产品的精湛或拙劣不仅是一个与传统相关的问题，而且也是一个与法律产品的“制作人”紧密相联的问题。正如前文所说，法律的真知在于立法者的修行。因此，为了去除立法实践散漫的痼疾，我们一方面要加强法律的教育，另一方面要让胜任的能者步入立法者的行列。相比较来说，前者为一个“十年树木，百年树人”的长期工程，而后者则更加贴近现代的需要。因此，法律专家加盟于立法的过程更具有现实性与迫切性。
笔者并不想否认，我们目前已有的法律大都为专家级或名流级的作品，但是必须注意到，在没有正常机制的情形下，能者也并不一定能产出好的作品。古语云：精工出细活。那么，这细活该如何体现呢？在没有标准化生产线之情形下，外行看内行一般是从产品加工的时间上进行考察与验证的。尽管这不一定科学，但有时确实能说明问题。若以此为标准来评估我们的法律产品，不难发现我们的法律产品诸多是高压锅烹饪速成式的。因此，在追求法治的时代，我们不时可以感觉到推陈出新式的“法律爆炸”。可以说，这也是我国法律表现得粗糙与肤浅的主要原因之一。笔者认为，纵然“爆炸式”的立法可以将我们的法律空白之处填满，但是这种实践有时不是在创造法律秩序，而是在破坏法律秩序。正是从这一点出发，笔者认为我国必须摒弃这种暴风骤雨运动式的立法，在未来的立法实践中，我们必须对每一法律条款进行精雕细琢而尽可能具体化与细腻化。同时，在立法问题上确立“宁缺勿滥”的正确思维，从而尽可能地降低“有法不善”对国人法律信仰与法律秩序形成的杀伤力。
（二）维护宪法精神
遍地开花的司法解释并不是中国法治背景下的一种正常现象，因为这种司法解释已事实上正在排挤与架空立法权，正在使我们的法律体系丧失应有的品性。尽管在林林总总的司法解释中，解释者多以“善人”自居，但是程序的非正义性并不能拂去客观上的“恶性”。法治的秩序是一种由专业分工缜密的结构体系营运而成的秩序，这种分工不单纯是一种职业的分配，它更代表着一种法治的精神与社会的正义。因此，当解释者在违背宪法解释法律时，它不仅构成了最严重的违法，且对于一个以法治作为终极目标追求的社会而言，这也可能是一种吃力不讨好的“多管闲事”的找事行为。因而，作为法治事业核心的最高司法机关在法律无语或语义不清时，它们不应自告奋勇地揽过本不应由己承担的责任。相反，应该是依法采取正当的法律救济途径。对此，《立法法》第43条明文规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”这也说明在法律出现失语状态时，我们的法律并不是没有指点迷津，而是文本的法律变成了一个被人遗忘的角落。虽然越俎代庖的法律解释赢得的是本集团的利益，及解决了法律适用的一时之需，但是必须知道，这种利益是以我们民族国家的法治利益为代价的。
法治的时代不仅仅是一个强调民权民生民愿与民意的时代，它同时也是一个强调国家利益与个人利益、团体利益相和谐的时代。因此，面临我国浪漫主义立法实践所衍生出的越位法律解释现象，笔者认为，当事者必须理性地思考与反省这种实践给我国法治所留下的创伤，不能因小失大地搅乱我们的法律体系。宪法是一个国家的根本大法，其作为法律之母的神圣不可侵犯性更应该是司法机关必须恪守的法律义务。
（三）加强法律的正式解释
当一个国家的法律处于一种混沌状态而失去了内在的层级性、逻辑性与一致性时，作为法律产出的立法者是难辞其咎的。因此，笔者认为，对于目前我国法律解释权的旁落、法律规则的粗犷及法律规则之间的矛盾，全国人大常委会是负有不可推卸之责任的。尽管法律产品的拙劣与否可能是一个主观识别的观点问题，但是当法律文本产出后，若其作为母体而对自己的产品持一种超然的姿态，而非通过法律解释的方式对其进行后期“护犊”式的精心呵护，那么这就是一种有悖常理的异态。而且，当一个国家的宪法将这种权力作为一种义务赋予了立法者时，而其却无所作为，那么这也就构成了一种对人民不负责的主观恶性极大的知法犯法行为。
因此，笔者认为，为了对我国立法浪漫主义所带来的法律弊病进行补救，全国人大常委会就必须严格依宪法的规定来履行其本应有所为的法律解释权，尽到对自己产出的法律文本进行后期关爱的义务。
四、感悟性的余论
检验某一法律好坏与否的标准并不全然在于这一规则是否比较客观地反映了所要调整的社会关系，而且还在于法律产出的程序是否经过了正当的程序。虽然当人们在谈及实质正义与形式正义时会当仁不让地认为实质正义是优于形式正义的，但是我们必须注意到，若正义不能通过一定的看得见的形式来表达，那么实质正义也就会缺乏基础，因而现实地考虑，形式正义不仅是好法与劣法的分界线，而且也是一个社会实现法治与否的重要标志。在法治分权相制的情形下，若某个机关不当地代人行使了宪法法定的权利，尽管这可能是出于一种“助人为乐”的美好心愿，但是法治下的权力运作关系并不是一种人际交往中的“礼尚往来”关系，法律关系是一种事实关系，若不遵循就构成违法。从这一点来看，以司法解释的形式来补充我国立法的不足并非一种明智之举。事实上，这是中国法治探索中的一种“法自上而犯”的反法治行为。
法律调整是一般调整与特殊调整的综合，这就要求法律表现于条文上必须具有高度的浓缩性与概括性，但是这并不表明每一个法律条文都必须是普遍抽象的。实际上，法律的指引、评价与预测功能已内定了法律规则必须是明确具体的，而并非是闪烁其词或含糊不清的。因此，浪漫性的立法实践并不是立法所应有的本性。从这一点来看，检验法律规则好与坏的另一标准就是对法律进行语义的解释，若对某一法律规则的语义解释是随着解释主体的不同而千变万化，那么一般可以断言，这样的法律规则是不合格与不适应社会的，因为它不符合法律规范的基本功能。同时，从某一个法律文本来看，若其条文数量与款项有限，结合该法所要调整的社会关系，我们一般对其好坏也可窥见一斑。
在一个成文法传统的国家中，法律的详尽不仅是这种法律传统的直接要求，而且也是确保整个法律体系的层次性、逻辑性与一致性的最佳体现。这说明，尽管法律不能穷尽一切，但是尽可能地去穷尽一切是立法应具有的追求。因此，我们可以说法治时代的立法观应是宁缺勿滥的精致立法观。
［收稿日期］2007-12-29
注释：
①在本文中，立法实践不仅包括全国人大及其常委会所进行的立法行为，同时为给予现实的考虑也包括了最高司法机关对法律所作出的解释。
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