正确认定犯罪与准确划分刑事责任

    判断某种危害行为在刑法中有无明文规定，应以实质上有无完全相符合的犯罪构成为依据，不能单纯囿于法条的字面意义上有无直观对应的罪名或罪状表述作出判断。只要某种危害行为?含单一危害行为、复杂危害行为或其中部分行为　齐备了刑法所规定的某一犯罪的全部构成要件的，原则上应当依此犯罪定罪处刑，以充分发挥刑法的社会保护功能。据此，下列危害行为虽无字面上直观对应的法条规定，但实际存在完全相符合的犯罪构成，故应当认为其在刑法中已有明文规定，依法应当予以刑事追诉：１．单位实施贷款诈骗危害严重的，可以（单位）合同诈骗罪论处。２．已满１４周岁不满１６周岁的人使用暴力、胁迫等手段奸淫幼女情节严重的，可以强奸罪论处。

    二、如何具体适用刑法中的从旧兼从轻原则

    １．比较刑罚的轻重，一般是指将行为时法与裁判时法对某一危害行为所规定的法定刑按一定次序进行比较，即首先比较法定最高刑，当法定最高刑相同时，再比较法定最低刑，当法定最低刑也相同时，再比较附加刑，然后择轻而从。如果新旧刑法所规定的法定刑完全相同，应选择适用行为时的法律，并在裁判文书中援引现行刑法第十二条第一款的规定。如果行为时法所确定的罪名已被修改的，一般认定新罪名，如职务侵占罪、金融凭证诈骗罪等，但并不影响适用行为时的法律。如果行为时法与裁判时法对某种犯罪规定了多个法定刑幅度的，应就危害行为应当适用的具体的法定刑轻重进行比较。

    ２．比较刑罚的轻重，除比较危害行为应当适用的具体法定刑之外，还应就行为时法与裁判时法所规定的影响该一危害行为定罪量刑的其他因素，如自首、立功、累犯以及相应的司法解释等进行全面比较，以实际处刑有利于被告人作为新旧法律的取舍原则。当行为时法与裁判时法之间还有其它相关法律规定时，应当选择适用对被告人最有利的法律。

    ３．对于１９７９年《中华人民共和国刑法》?以下简称旧刑法　中有些被《中华人民共和国刑法》?以下简称新刑法　分解了的犯罪，如诈骗罪被分解为?普通　诈骗罪和系列的特别诈骗罪，如果行为人连续实施了跨新旧法的不同种的诈骗行为，应以新刑法规定的不同种犯罪分别累计犯罪数额或分类评价各种犯罪行为?如聚众斗殴、寻衅滋事或强制猥亵、侮辱妇女等行为　的社会危害性，然后依新刑法的规定分别定罪处刑，实行数罪并罚?不能以新旧刑法为界分别定罪处刑，实行数罪并罚　。

    三、对跨新旧法的连续犯罪应如何适用法律

    １．对于跨新旧法的连续犯罪，包括连续犯、持续犯和集合犯?指犯罪构成要件事实同一的多次危害行为　，应依连续、持续或多次危害行为实行终了时的法律，即按新刑法的规定定罪处刑。如果旧刑法对上述危害行为处罚较轻的，可以酌情从轻处罚。如果新旧刑法对上述危害行为规定的罪名不同，只要其犯罪构成要件事实同一的，仍应认定为跨新旧法的连续犯罪。

    ２．如果大部分危害行为?或犯罪数额　发生在旧法施行时期且旧法处罚较轻，新法施行后只有少部分危害行为?或数额　且单独并不构成犯罪的，可依据刑法谦抑原则的精神，把全部危害行为视为一个整体?或累计犯罪数额　，适用处罚较轻的旧法。这是跨新旧法的连续犯罪在法律适用上的特殊情形。

    四、如何掌握刑法中“不能犯”的定罪与量刑

    ?一　“不能犯”的定罪问题

    不能犯通常分为对象不能犯和手段?工具　不能犯两种。对不能犯能否治罪，首先应当区分绝对不能犯与相对不能犯。绝对不能犯是指行为人具有犯罪的主观故意并外化为客观行为，其意图使用的与其实际使用的作案手段?或工具　相一致，因该种手段系反科学的，故在任何情况下均不可能达成行为人的犯罪目的的情况。刑法通说认为，绝对不能犯属于愚昧犯或迷信犯的范畴，不能认定为犯罪。相对不能犯是指行为人意图使用的作案手段?工具　或者意图侵害的对象，因疏忽等原因与其实际使用的作案手段?工具　或侵害的对象发生了不一致，从而导致危害结果不能发生的情况。刑法通说认为，相对不能犯并不影响故意犯罪的认定，考虑到行为人所预期的危害结果没有发生，一般可以犯罪未遂论处。如误认面粉为毒品予以贩卖、运输的，依然应当认定贩卖、运输毒品罪，以未遂论处。情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

    ?二　“不能犯”的量刑问题

    对不能犯未遂能否从宽处罚，应区分三种情况分别对待：

    １．实际实行行为的客观危害性明显小于意图实行的犯罪的，如误把“头痛粉”当作海洛因予以出售，因“头痛粉”对人体健康的危害不大，对于此种对象不能犯未遂，一般应当依法从轻或者减轻处罚。

    ２．实际实行行为的客观危害性虽比意图实行的犯罪小，但也具有较为严重的社会危害性，如误认尸块为毒品予以运输的行为，因转移、藏匿尸体的行为必然严重妨害刑事追诉活动，同样具有较为严重的社会危害性，对于该种对象不能犯未遂，则只能酌情从轻，抑或不予从轻处罚。

    ３．实际实行行为的客观危害性大于意图实行的犯罪的，如误把海洛因当作麝香进行走私的行为，因实际实行的走私毒品罪的法定刑重于意图实行的走私珍贵动物制品罪，对于这种对象不能犯虽然应当依法认定走私珍贵动物制品罪的未遂犯，以充分体现主客观相统一的定罪原则，但不能予以从轻处罚。

    五、如何认定正当防卫

    ?一　正当防卫必要限度的认定

    根据正当防卫的目的性要求，防卫行为应以足以制止不法侵害行为为已足。如果不法侵害与防卫行为的强度基本相当，两者通常只能势均力敌。为了实现防卫行为的目的性和有效性，防卫行为的强度及其造成的损害结果适度超过不法侵害行为的强度及其可能造成的危害结果，既是必要的，也是合法的，但不能明显超过必要限度，并造成重大损害。否则，即属防卫过当。

    １．关于“重大损害”的把握，一般是指重伤程度以上的人身伤害。在具体认定中，如果防卫人仅给不法侵害者造成轻伤程度以下的损害后果的，则不论其防卫手段或方式如何，均应依法认定正当防卫。如果防卫行为给不法侵害者造成了重伤程度以上的损害后果的，则需进一步分析、查明防卫行为是否明显超过了必要限度。如果不属于明显超过情况的，仍然应当认定正当防卫；如果属于明显超过情况的，则同时具备了明显超过并造成重大损害的法定要件，应当依法认定防卫过当，予以定罪处刑。

    ２．关于“明显超过”的把握，一般说来，在人身侵害型案件中可以参考下列标准并结合案件的具体情况作出综合判断：

    （１）如果不法侵害行为只有造成防卫者或其他公民轻微伤的可能性，防卫行为造成不法侵害者轻伤的，可以认定超过；造成重伤的，可以认定明显超过。

    （２）如果不法侵害行为具有造成防卫者或其他公民轻伤的可能性，防卫行为造成不法侵害者一般性重伤的，可以认定超过；造成肢体残废等严重程度的重伤或死亡的，可以认定明显超过。

    （３）如果不法侵害行为明显具有造成防卫者或其他公民重伤的可能性，这时不法侵害行为就属于法定的“行凶”行为，防卫者有权对其行使无过当防卫权。

    （二）行使无过当防卫权的合法性条件

    刑法明文规定公民在遭遇他人行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪时，可以行使无过当防卫权。这一规定包含的两个限制性条件是：

    １．不法侵害行为必须是暴力犯罪。如果行为人采用投毒的方法杀人、用酒灌醉的方法抢劫，由于这些手段或方法行为不属于暴力犯罪的范畴，故不能对之行使无过当防卫权。

    ２．不法侵害行为必须是严重危及人身安全的犯罪行为。对于一些不法青少年在校园附近采用拳打脚踢的方法恃强凌弱，强索弱小学生少量钱财的行为，因其所使用的暴力手段通常不具有严重危及人身安全的倾向性，故不能以其行为具有劫财性质而对之行使无过当防卫权。

上海市高级人民法院 黄祥青