巨额财产来源不明罪的立法不足

我国刑法第三百九十五条第一款规定了巨额财产来源不明罪：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴。司法实践中，该规定不足主要体现在以下三个方面： 

    （一）该罪的犯罪主体只能是国家工作人员，那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产，也很难受到法律的制裁。   

    （二）实际上该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产而不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以，这种说明义务已由刑法本身所设立，应当将“可以责令说明”改为“应当责令说明”更符合刑法的逻辑严格性的要求。此外，对该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”，只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的和隐匿实情的。因此，必须对“说明”予以特别限制，即应当是不能提供合法、有效的说明的。

    （三）该条款的法定刑较轻，最高法定刑只有５年，不符合刑法中的罪责相适应的基本原则。同时，缺乏附加刑，仅追缴犯罪人的非法所得而不附加罚金，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。

徐建东