何某的行为宜认定为窝藏赃物罪

  　　根据我国刑法第三百一十二条之规定，何某的行为完全符合窝藏赃物罪的构成要件，构成窝藏赃物罪不应有疑问。至于其窝藏赃物以后，又起意占有赃物的行为，如同窝藏赃物以后实施变卖或者毁损行为一样，是窝藏行为完成之后的后续行为，这些后续行为虽然使窝赃行为复杂起来，也可能比单纯的窝赃行为的社会危害性大，但并不能改变或者掩盖先行行为的窝赃性质，因而不应当用后续行为否定先行行为，正确的做法是用先行行为吸收后续行为，即把占有赃物的行为作为窝藏行为的量刑情节考虑。

  　　二、窝藏赃物以后拒不归还且对他人实施威胁行为的，不宜定敲诈勒索罪

  　　行为人以合法或非法的方式先取得他人财物，取得财物时并没有非法占有的故意，后起意非法占有，当他人索要又对之实施威胁的，这属于拒不归还他人财物的行为。拒不归还他人财物与敲诈勒索他人财物的性质是不同的。处理拒不归还他人财物的行为，要分别合法取得与非法取得两种情况。如果财物是行为人先合法取得的，那么，拒不归还的行为可能仍属于违背民事债权债务关系的行为，也可能构成侵占罪；如果财物系行为人先非法取得的，如盗窃他人财物以后遭被害人索要拒不归还的，拒不归还行为并不能改变原盗窃行为的性质。原先的非法取得行为构成什么罪，行为人仍然构成什么罪。

  　　本案中，何某系非法取得赃物，即受杨某之托窝藏赃物（窝赃本身就是对财物的一种非法占有或控制）。何某在杨某索要赃物时对杨某实施威胁行为，这种威胁不是向杨某敲诈尚未到手的赃物，而是拒不退还自己窝藏的赃物，该行为是“赖赃”，赖赃属于继续窝赃或永久窝赃。而无论是继续窝赃还是永久窝赃，毕竟还是窝赃。同时，考虑到我国刑法对窝赃的动机和时间并无其他特别规定，因此，何某的行为不构成敲诈勒索罪。

  　　三、窝藏赃物后占为己有的行为不宜定侵占罪

  　　根据刑法第二百七十条的规定，行为人因侵占其代为保管的他人财物而构成的侵占罪，其典型特征是“先合法持有，后非法占有”。即作为前提条件的“代为保管”，必须是由合法的委托而形成的合法持有关系，不能扩大解释为非法委托而产生的非法持有关系。同时，侵占代为保管的他人财物，必须是委托人合法所有、占有或保管的财物，不应当把委托人的非法财物，扩大解释进侵占罪对象的范围之内。

  　　就本案而言，杨某是非法进行委托，何某接受委托保管电脑是窝藏赃物的犯罪行为。也就是说，这种委托与被委托是共同实施犯罪行为（但不按共犯论处），与侵占罪的委托具有本质区别。从财物的性质上看，电脑是杨某犯罪所得的赃物而不是杨某合法所有或持有的财物，不属于侵占罪所要求的被侵占财物必须是合法财物的要求。

  　　四、兼论疑难刑事案件认定的几个问题

  　　由此案的定性讨论，笔者联想到如何决断涉及法律适用类的疑难案件。在此借题发挥几点看法，与广大法官同志探讨：

  　　首先，当一个疑难案件可以在多个罪名中选择确定时，应当选择与疑难行为最相似的罪名，而不应刻意选择从新、从轻或者从重等。因为对于许多疑难案件来说，定其中任何一种罪都是有道理的，同时又都是有疑问的，但对于多数“四像”或“四不像”的案件来说，总是与其中的一个罪名更为相似或者像的方面最多。选择了最相似的罪名，往往就是选择了正确的罪名，比如本文所讨论的案例，何某的行为就是与窝藏赃物罪的构成要件最为相似，故应当成为我们定性的首选。

  　　其次，按照能够使问题简单化的罪名确定。处理疑难案件的过程，就是使一个复杂的问题简单化的过程，也就是要将疑难案件的处理方法简单化。有时候越是简单的处理方法，往往越是正确的处理方法。相反，凡是会把一个问题搞得很复杂的方法往往不是好方法，定罪量刑也是如此。如关于本案的各种处理意见中，笔者认为定窝藏赃物罪的意见是最简单的处理意见。一定情况下用相对简单的方法去处理疑难问题，只要不会使案件偏离罪刑相适应或有悖司法公正的要求，就没有必要被案件复杂的一面牵着鼻子走。

  　　最后，要注意运用刑事政策、刑法的原则、精神和价值取向等判断疑难案件。疑难案件多为法律依据不明确或不充足的案件，否则就不叫疑难案件了。因此，在很多情况下，仅凭法律条文的规定是很难决断的，这就需要运用法律的价值判断分析解决问题。比如在处理一些刑事疑难案件时就可以考虑：对于一罪数罪之疑的，在没有充分把握的情况下就定一罪；对于轻罪重罪之疑的，在没有充分把握的情况下就定轻罪。另外，还要结合疑难案件的社会危害性情况决定是否适用从一重处断原则等。就本案而言，何某先窝赃后贪赃，其社会危害性要比单纯的窝赃行为严重，所以，应当比单纯窝赃的处理要严。但如果按照侵占罪论处，由于侵占罪的法定刑起点轻于窝藏赃物罪的法定刑起点，就会造成窝赃又贪赃的法定刑起点低，单纯窝赃的法定刑起点高的不平衡现象，从而背离罪刑均衡的要求。如果定敲诈勒索罪，在量刑方面也会产生不平衡问题。因为，敲诈勒索罪的第一个量刑幅度比窝藏赃物罪轻（两罪的主刑相同，但窝赃罪有附加刑而敲诈勒索罪没有附加刑），按照敲诈勒索罪论处属于从一轻处断，同样会出现罪刑失衡的问题。如果对何某按照敲诈勒索罪的第二个量刑幅度处罚，那就等于择一重处了。但适用从一重处断应当是确有把握或确实必须的，而根据本案的具体情况，这种必要或必须的情况并不存在。

最高人民法院中国应用法学研究所所长 胡云腾