渎职罪中“徇私”的理解和认定
(一)“徇私”的性质。
刑法界存在着目的说、动机说、行为说、动机行为说四种观点。目的说认为“徇私”是渎职犯罪的犯罪目的;动机说认为这里的“徇私”属于犯罪动机;行为说认为“徇私”是渎职罪中客观要件中行为要素,动机行为说则认为这里的“徇私”既是一种客观行为,又是主观动机。
笔者认为,渎职罪中的“徇私”是犯罪的动机。首先,目的说混淆了目的和动机两个不同的概念。个人的一切活动都是由动机所引起,动机是个人行为的动力,是引起人类活动的直接原因,它是一种内部刺激。以徇私枉法罪为例,行为人实施枉法追诉、枉法裁判的目的是利益,徇私只是引发或推动行为人进行枉法追诉或裁判的内心起因。其次,行为说混淆了行为和动机的概念。动机是行为人的主观心理,而行为是外在客观表现。
(二)“徇私”的地位。
渎职罪中除第397条将“徇私”作为法定刑升格条件外,均将“徇私”表述在基本罪状中,于是刑法界对“徇私”是否这些渎职罪的必要要件产生分歧。一种观点认为,“徇私”是必备构成要件,缺乏这一动机,则不构成这些渎职罪;第二种观点认为,“徇私”不是这些罪的必备要件,刑法的规定纯属多余。
(三)“徇私”的认定。
笔者认为,上述观点均不妥,目的犯中的目的固然是犯罪构成要件,当刑法分则明文规定“以……为目的”时,缺乏此目的则不构成该罪。但是,犯罪动机不是构成要件,对此刑法界没有争议。 司法实践中办理渎职案件面临的主要难题之一是难以证明“徇私”的存在。不过,如果将“徇私”在性质上理解为犯罪的动机,在地位上理解为一种注意规定(即提示性规定,出于某种原因提醒司法者注意,并不改变基本规定的内容,只是对相关内容的重申或强调)。那么在认定上就比较容易了:既然“徇私”作为一种犯罪动机,就需要根据客观事实来认定或推定;既然“徇私”是一种立法上的注意规定,那么行为人实施了这些渎职罪,只要能证明行为人主观上是故意实施的,就能当然推定行为人具有“徇私”的动机。
江苏省南京市建邺区检察院 李 勇
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