犯罪数额与非犯罪数额混合且无法区分时应全额认定为犯罪数额

  　　被告人赵维新系台湾加通企业有限公司（以下简称加通公司）前任董事长。2001年8月，被告人赵维新与被告人赵维伦、赵定安结伙，未经我国大陆地区工商行政管理部门批准，租赁上海市沪青平公路1358号康虹花苑68号设立加通公司驻沪办事处，由赵维新至中东国家联系并负责收取货款，赵维伦负责国内结算、管理，赵定安负责在国内以加通公司、台湾乔普企业有限公司的名义在上海市嘉定区、浙江省玉环县等地寻找加工厂家及外贸代理公司，由被告人赵维伦拍板决定签订合同。3名被告人以伪造的日本TOYOTA（丰田）、NISSAN（尼桑）、MAZDA（马自达）、MITSUBISHI（三菱）等品牌公司的授权证明，授权厂家加工生产上述品牌的汽车配件及外包装产品，并通过外贸公司将所生产的假冒上述品牌的注册商标的产品销往中东国家。至2005年2月，被告人赵维新、赵维伦、赵定安组织生产、销售假冒上述品牌的注册商标的汽车配件数量2349664个，金额为人民币14759412.20元。2005年2月25日，公安机关在上海市宝山区联谊路368号仓库内查获尚未销售的上述品牌注册商标的汽车配件数量24342个，货值金额为人民币453155元，经丰田自动车株式会社、日产汽车株式会社、马自达汽车株式会社、三菱汽车工业株式会社鉴定：上述查获的汽车配件均系假冒注册商标的产品。

  　　2005年2月25日晚，被告人赵维新、赵维伦、赵定安先后至公安机关投案自首。

[分歧]

  　　上海市虹口区人民检察院指控被告人赵维新、赵维伦、赵定安构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。被告人赵维新、赵维伦、赵定安及其辩护人对公诉机关指控犯假冒注册商标罪无异议，但均提出其中公诉机关认定的犯罪数额中，有686635个、金额为6859217元的汽车配件在查获的订货单上标注的是“GP”标志，应当认定为加通公司的自有品牌，不应当计入犯罪数额。

  　　上海市虹口区人民法院经过审理认定，被告人赵维新、赵维伦、赵定安构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。其中金额为6859217元、订货单上标注“GP”标志的汽车配件，虽不排除有部分系被告人自有品牌，但同时亦可确认这些产品中有部分系假冒“TOYOTA”、“NISSAN”等品牌的产品，鉴于二者已混为一体，无法区分，故应当全额计入犯罪数额，但在量刑时可对各被告人酌情从轻处罚。 被告人赵维新、赵维伦、赵定安均系自首，根据各被告人在犯罪中的情节，对被告人赵维新、赵维伦依法可从轻处罚，对被告人赵定安依法可减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第六十四条之规定，以假冒注册商标罪，分别判处被告人赵维新有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；赵维伦有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；赵定安犯有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元。

  　　一审宣判后，公诉机关未抗诉，各被告人均服判不上诉，本案已发生法律效力。

[评析]

  　　本案所涉及的问题是一个犯罪数额的认定问题，即当违法数额与合法数额（含非犯罪数额）混为一体，无法区分时，应当如何认定犯罪数额。在司法实务中，这是经常会碰到的一个问题，如非法经营案件中，大宗的非法经营数额中掺杂着部分合法经营数额；生产、销售伪劣商品案件中伪劣商品与合格商品混合；为贩卖目的购买大量毒品，部分用于贩卖，部分将用于自己吸食或治病等。在此类案件中，被告人的犯罪数额如何认定，直接关系到对被告人如何定罪量刑，针对这类问题确定一个数额认定规则，对指导司法实务具有重要意义。

  　　在本案中，由于查获的尚未销售的假冒注册商标的汽车配件只有24342个，货值金额为人民币453155元，公诉机关指控的已经销售的金额为人民币14759412.20元、数量为2349664个的汽车配件均没有查获，公诉机关是根据从加通公司及相关外贸公司查获的相应的出口报关单、装箱明细单、订货单，通过会计鉴定后得出的犯罪数额，其中大部分产品的订货单上标注的是假冒的尼桑、丰田、三菱、马自达等品牌，但有少部分订货单上标注的是“GP”，故产生这部分已经销售的产品有多少是假冒注册商标的商品，多少是被告人所自有的品牌，以及应否将这部分产品计入犯罪数额的问题。辩护人认为，当违法数额与合法数额无法区分时，从罪疑从轻、有利于被告人的原则出发，应当排除认定，而公诉机关要求全额认定。法院最后是全额计入犯罪数额，但在对各被告人量刑时给予了酌情从轻处罚。

  　　对混合数额之所以全额认定，是基于以下考虑：

  　　第一，是使诉讼进程顺利推进的需要。在许多案件中，犯罪数额的确定是认定犯罪的一个必备条件，在违法数额与合法数额混合而无法区分的情况下，必须确定一个具有操作性的数额认定规则，否则诉讼即无法推进。既然违法数额与合法数额无法区分，则数额认定无非两种方式，或者全部认定为违法数额，或者全部认定为合法数额。如果全部认定为合法数额，则必须宣告被告人无罪。但是，根据相关的证据判断，被告人的行为已经达到了违法数额较大，足以构成犯罪的程度，只是犯罪的具体数额因为和合法数额交织在一起而无法做出认定而已。如果在这种情况下宣告被告人无罪，显然既不合理，也不利于打击犯罪、保护社会。

  　　第二，有利于被告人的原则并不是在任何情况下都可以适用。所谓“有利于被告人”，是指在指控被告人构成犯罪的证据和证明被告人无罪的证据或者指控被告人构成重罪的证据和证明被告人构成轻罪的证据都存在，难以做出判断的情况下，从刑法谦抑出发，做出一个对被告人有利的判断。之所以如此，是基于保护人权、避免错判的考虑。但保护人权和保护社会是刑法的两个基本价值取向，不存在孰轻孰重的问题。在被告人的行为已经足以确定为构成犯罪，只是因为一些特殊情况而使具体的犯罪数额无法确定的情况下，刑法的价值取向应当侧重于保护社会。而且导致违法数额与合法数额无法区分的原因，往往是被告人为了逃避刑事处罚有意造成，或者是犯罪过程中自然形成的，在这种情况下全额认定为犯罪数额，亦具合理因素。如被告人在贩毒过程中被警察发现而将毒品和面粉混合在一起。在这种情况下，对于被告人人权的保护可以通过对其在量刑时酌情从轻处罚来体现，从而使两种价值取向达到基本平衡。

  　　第三，混合数额全额认定规则亦得到了最高人民法院的认可。最高人民法院在2004年4月《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。即在吸食的毒品和贩卖的毒品无法区分时，应全额认定为贩卖的毒品，但在量刑时酌情从轻处罚。

  　　在运用混合数额全额认定规则时，应当注意以下几点：

  　　第一，只有当有证据证明混合数额中的违法数额足以构成犯罪时，才能够将违法数额和合法数额全额认定为犯罪数额。如果违法数额很少，未达到构成犯罪的程度，或者是否达到构成犯罪的程度难以确定，则不能全额认定为犯罪数额。具体到本案来说，订货单中未标注“GP”标志的汽车配件已不仅达到而且远远超过犯罪的程度，构成假冒注册商标罪中的情节特别严重。而且在订货单上标注“GP”标志的汽车配件中，根据已有的证据，其违法数额亦足以确定达到了构成假冒注册商标罪的程度。

  　　第二，违法数额和合法数额无法区分是被告人有意造成，或者是其在犯罪过程中自然形成的，而不是侦查、检察或审判机关程序违法或工作失误所造成，如果是后者的原因，则不利后果不能由被告人承担，不能全额认定为犯罪数额。

  　　第三，在全额认定为犯罪数额后，对被告人应当酌情从轻处罚。

上海市虹口区法院：肖晚祥