该案如何处理

被告贾某任某市A厂经营厂长期间，与其妻在外地成立了自己的B公司。在A厂不知情的情况下，贾某私自制作A厂销售代理委托书，并印发A厂、B公司合一的厂长名片，声称B公司是A厂的销售代理商。贾某利用经营厂长职权通知A厂给客户发货，却通知A厂开票给B公司，然后B公司再加价开票给购货厂家，从而使各购货厂家的货款全部进入B公司帐户。被告得款后除归还少部分给A厂外，其余全部用于B公司购买设备和原料，生产与A厂同样的产品销售。自2006年2月至10月案发，被告通知A厂发货BPT料共计186余吨，先后9次开票给B公司共计货款人民币357.3万元，B公司开票给各购货厂家货款为422.2万元。其间7月15日，A厂厂长贺某向被告追索销售款时，发现被告上述所为，与其发生争执，坚决不同意被告这样做。被告说只有补齐B公司已开出的票，收到货款后立即归还，保证今后不再这样做。当日，被告归还20万元销售款。为追回货款，贺某没有终止被告的经营厂长职权。7月15日后，被告又通知A厂继续发货和开票至B公司，直至10月案发。7月15日前，被告通知发货142余吨、开票给B公司273万余元，被告已收到货款66万元，至案发时被告共收到货款279.8万元。

  　　审理中，对被告7月15日前的行为已构成犯罪。但对被告7月15日后的行为是否构成犯罪及如何认定犯罪数额，产生了两种截然不同的观点：第一种观点认为，被告7月15日后的行为应视为“默认代理”，其犯罪数额只能按被告7月15日前收到的66万元认定，7月15日后的行为及收到的货款不能认定为犯罪。理由是：A厂厂长贺某7月15日知道被告所为后，既没有终止被告经营厂长的职权，也没有通知厂里停止按被告要求发货和开票，还同意被告补齐B公司已开出的最后一张票的要求，这无疑是放任了被告的行为。因此，被告7月15日后的行为和收到的货款理应视为默认代理。第二种观点认为，被告7月15日后的行为与7月15日前的行为并无区别，仍应认定为犯罪行为。因为被告的行为不符合民事代理的法律特征，不能视为默认代理。

  　　笔者赞同第二种观点。

  　　首先，被告7月15日后的行为不符合代理的法律特征。所谓代理，就是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。而本案被告的行为并不符合民法通则关于代理的规定。被告并没有以被代理人A厂名义，而是以B公司的名义与客户进行交易。B公司开票给客户，B公司收取货款。这不是代理，而是直接取代。因此，被告的行为不符合代理的法律特征，根本不构成代理，也就更谈不上“默认代理”。本案中，A厂法定代表人贺某7月15日的真实意思表示，就是不同意、不认可被告的行为。7月15日后，贺某也没有“默认代理”的意思表示及默认行为。贺某当时没有追究，同意补齐B公司已开出的最后一张票，没有终止被告的职务，是在被告犯罪手段已经实施完毕、木已成舟的困境中，为了收回货款而迫不得已的选择。况且，A厂产品当时供不应求，没有必要、也没有理由再委托他人代理销售。因此，“视为”默认代理的推论，也不符合情理。如此推论，违反了民事诉讼法的基本证据规则。

  　　其次，即使构成默认代理，被告7月15日后收到的货款，也应认定是犯罪数额。因为被告7月15日后收到的货款是被告7月15日前犯罪行为的必然结果。从犯罪过程看，被告为获得资金自己办厂，先是伪造“销售代理委托书”和印制“A厂、B公司厂长”名片，对客户谎称“B公司是A厂的销售代理商”，骗取客户的信任。其然后利用职权通知A厂给客户发货，通知A厂开票至B公司，再由自己的公司开票给购货厂家，最后才能使货款进入自己公司的账户。但只要A厂的货物发出，A厂的票已开出，被告非法侵占A厂货物或转移A厂货款占有权的犯罪目的就已实现；同时，只要B公司的票开给客户，货款就必然进入B公司的账户，A厂决不可能收到货款。显然，被告从实施犯罪手段至实际使用资金，有一个较长的时间过程，是一个不可分割的、完整的犯罪行为。既然认为被告7月15日前的行为已构成犯罪，那么被告7月15日后收到的货款正是被告7月15日前犯罪行为的必然结果。因其必然性，即使构成默认代理，仍然还是犯罪行为。不可能经“默认”，就使一个完整的犯罪行为一分为二地分离为罪与非罪两个行为，或把犯罪行为转变为非罪行为。受害人的态度与行为，至多只是量刑时参考的情节，不能改变犯罪行为的性质。退一步说，即使被告7月15日后的行为构成“默认代理”，其代理的货款数额也只能按被告7月15日后通知发货和开票的数额计算。而被告7月15日前已通知发出的货物和已开票的273万余元，A厂并不知情，无由视为“默认”，理应认定为被告既遂犯罪的数额。

海南高级人民法院： 李成洪