挪而未用的司法认定

  　　笔者认为，只有挪出公款的行为，才是挪用公款罪的实行行为，使用并非挪用公款罪的客观构成要件，挪而未用也可能成立挪用公款罪。理由如下：

  　　首先，挪用公款罪侵犯的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。挪用是指未经合法批准，擅自使公款脱离单位的行为，故行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款的，也属于挪用。如行为人将公款划入自己的银行账户，准备日后炒股、买房、赌博等，即使尚未使用该公款，同样侵犯公款的占有权、使用权、收益权，也属于挪用。刑法设立挪用公款罪的宗旨就在于保护公款的占有权、使用权不受侵犯，注重的是公款是否被挪出，至于公款是否被实际使用，并不是刑法关心的重点。只要行为人挪出了公款并使公款脱离了单位的控制，就侵犯了单位对该款项的占有权、使用权和收益权，破坏了公款所有权的完整性，同时也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。司法认定中不应等待行为人将挪出的款项使用之后，才确认危害后果的发生。行为人挪出公款后，即使未来得及实际使用，只要具备法律规定的其他要件，发生了公款使用权受到侵犯的结果，完全可以认定其构成挪用公款罪（既遂）。刑法规定的挪用公款“归个人使用”，其用意并非要求行为人或使用人实际使用公款，而着重强调的是行为人将公款挪出的目的，即公款究竟挪作个人使用还是公用；刑法规定挪用公款罪所要惩罚的是那种将公款挪作个人使用的行为，这种行为与将公款挪作国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体使用的行为是有区别的：对公款侵害的危险程度不同，立法区分不同情况作不同的规定，挪用的公款被用作公用原则上不作为犯罪论处，但是挪用特定款物的，即使挪作公用，也构成挪用特定款物罪。

  　　其次，从复合行为理论要求看，使用也非挪用公款罪的客观构成要件。复合行为要求侵犯两种以上法益，如抢劫罪既侵犯了被害人的人身法益又侵害了其财产法益、强奸罪既侵犯了被害人的人身法益又侵犯了被害人性的自主权。而在挪用公款罪中，不存在两个以上行为对象，因此将挪用公款罪的客观要件理解为一种复合行为是不正确的，使用并非挪用公款罪的客观构成要件。公款被挪后的使用，只是对一般情况下挪用公款案件的事实描述，而不是对挪用公款罪犯罪构成要件的揭示。虽然从词义上看，挪用公款罪既要求有挪动公款又要求有使用公款行为，但对使用公款应作如下理解：“挪”是挪用公款罪客观方面的行为要素，无此行为，则不成立挪用公款罪；“用”不必是一种客观行为，而是一种目的要素。虽然在实际发生的绝大多数案件中，“用”是紧随“挪”发生之后的一种伴随行为，但在特殊的场合，行为人完成了“挪”的行为以后来不及使用公款即案发。如果能够查明挪用公款的目的是将公款用于营利活动或者非法活动，则仍然应当按照挪用公款用于营利活动或者非法活动处理；如果无法查明被挪用的公款的用途，但在数额和时间方面符合法定的条件的，也可能充足挪用公款的构成要件。这就是说，挪用行为中的“挪”应理解为挪用公款罪客观方面的构成要素，而“用”属于该罪客观方面的超过要素。

  　　再次，从立法宗旨和罪状表述来看，刑法第三百八十四条将挪用公款后归个人使用的情形进行具体的描述是就该罪的常见、易发情形及其社会危害性大小不同而言的，立法之所以将挪用公款归个人使用区分为三种类型，并对各种类型的成立条件作不同的规定，是因为三种具体表现形式下成立挪用公款罪的要求不一样、社会危害性大小程度不一样。挪用公款罪的客观构成要件为国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用，在此前提下分为三种情况：一是挪用公款进行非法活动；二是挪用公款数额较大、进行营利活动；三是挪用公款进行营利活动、非法活动以外的活动，数额较大，挪用时间超过了３个月。刑法按照公款被行为人意图使用的用途和实际使用用途的风险大小分为三种情形，其中，行为人挪用公款归个人使用进行非法活动、营利活动以外的其他活动的情形，在构成犯罪的要求上是最严格的。也就是说，在这种情形下，不仅行为人挪用公款的数额必须达到较大标准，而且挪用公款须超过3个月未还。所以，行为人将公款挪出不足3个月，自然是不构成挪用公款罪的。至于行为人挪出公款后，公款是否实际被使用，根本就不用再去考虑。如果认为使用行为是挪用公款罪的构成要件行为，则无法解决以下两个问题：第一，明知是挪用的公款而使用的第三人均成立挪用公款罪的共犯，这显然不妥，因为只有在使用人与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用款的，才成立挪用公款罪的共犯。第二，挪用公款进行非法活动构成犯罪的，不能实行数罪并罚，这也不妥。例如，挪用公款后用于贩卖毒品的，理应成立挪用公款罪与贩卖毒品罪，而不能仅评价为一个挪用公款罪。因为这种情形下，只有当数额较大的公款挪出超过3个月时，才有必要讨论挪而未用的问题。同样道理，其他两种情形下，也只有当公款数额达到一定标准时（挪用公款进行非法活动达到5000元至1万元，挪用公款进行营利活动达到1万元至3万元），才存在讨论挪而未用是否构成挪用公款罪以及成立挪用公款罪既遂还是未遂的问题。但是，按照公款用途的风险大小划分为三种不同的情形并不意味着使用行为是挪用公款罪的客观构成要件，相反，使用行为只是确认用途的资料与根据。

最后，从最高司法机关坚持的立场来看，1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第（七）项就挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质作出如下认定：挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备数额较大和超过三个月未还的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。据此，挪用公款进行赌博、走私等非法活动的，不仅构成挪用公款罪，而且构成赌博罪、走私罪等犯罪，应实行数罪并罚。由此可见，最高人民法院坚持的立场也是使用公款的行为并不属于挪用公款罪的客观构成要件。

总之，将公款挪出的行为，才是挪用公款罪的实行行为，使用并非挪用公款罪的客观构成要件，只是确认用途的资料与根据，挪而未用也成立挪用公款罪。行为人完成了挪动公款的行为，并有证据证明其目的是将公款用于非法活动的，应认定其构成挪用公款罪既遂；行为人完成了挪动数额较大的公款的行为，并有证据证明其目的是将公款用于营利活动的，亦应认定其构成挪用公款罪既遂；行为人将数额较大的公款挪至个人控制之下，超过3个月未还，虽无证据证明其使用公款的目的，仍应认定其构成挪用公款罪既遂；而只有在挪的行为本身处于未完成状态时，才可以认定未遂。但是，由于公款的用途在决定挪用公款行为是否构成犯罪方面起着十分重要的作用，而在挪而未用案件中，被挪出的公款并未被实际使用，应根据挪用人（使用人）对公款的使用目的来具体确定是否成立犯罪，当然这涉及证据问题。如果无法确定行为人挪用公款的真实意图，应本着有利于被告人的原则，推定其为挪用公款进行非法活动、营利活动以外的其他活动。

河南省驻马店市黄淮学院：陈咏梅