获取购销差价的非法经营同类营业行为的司法认定

    一、获取购销差价的非法经营同类营业行为的界定

  　　国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业有两种行为形态：一种是横向竞争行为，即行为人的经营行为与其任职国有公司、企业的经营行为在市场机会、市场价格等方面进行竞争。也就是国有公司、企业生产、销售或服务什么，国有公司、企业的董事、经理就兼职生产、销售或服务什么，然后利用职务便利将任职国有公司、企业的商业机会交给兼营公司、企业进行经营，或者以任职国有公司、企业的名义为兼营公司、企业谋取属于任职国有公司、企业的商业机会，获取非法利益。另一种是纵向衔接竞争行为，即行为人的经营行为与其任职国有公司、企业的经营行为形成纵向衔接关系的竞争。也就是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将其任职国有公司、企业的购销业务的商业机会交给经营同类营业的兼营公司、企业经营，兼营公司、企业通过低进高出方式获取属于国有公司、企业的经营利润。由于纵向衔接竞争关系的非法经营同类营业行为是通过获取购销差价来获取非法利益的，所以又将之称为获取购销差价的非法经营同类营业行为。

  　　获取购销差价的非法经营同类营业行为，虽然兼营公司、企业的购销行为与国有公司、企业的购销行为形成纵向衔接关系，表面上并未与国有公司、企业形成直接的市场竞争，其实，正是兼营公司、企业向国有公司、企业低价采购产品或者加价卖给国有公司、企业所需要的产品，挤掉了国有公司、企业的正常购销业务，致使国有公司、企业只能从兼营公司、企业销售或采购产品，从而非法获取国有公司、企业自行销售或采购可以获得的经营利润，侵犯了国有公司、企业的正常管理秩序和利益，严重的可能导致国有公司、企业被驱逐出市场或者难以维持经营活动的结果。因此，认为获取购销差价的非法经营同类营业行为不构成不正当竞争的观点是不妥当的。

    二、获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为的区别

  　　采取增设中间环节、获取购销差价的非法经营同类营业行为不仅经营利润高，而且责任风险小，故为国有公司、企业的董事、经理所青睐。司法实践中，国有公司、企业的董事、经理大多是采取获取购销差价的非法经营同类营业行为来获取本属于国有公司、企业的经营利润的。如董某在担任上海某国有造纸公司总经理期间，以其岳母和母亲的名义注册设立了从事纸品购销业务的私营企业维伦公司，董某先后10次将造纸公司的纸浆低价销售给维伦公司，维伦公司加价后再卖给造纸公司的业务单位，非法获取利润人民币15万余元，以及以造纸公司的名义对外洽定采购纸浆业务，随后以维伦公司名义购进上述纸浆，然后再加价销售给造纸公司，非法获取利润人民币7万余元。有人认为，在国有公司、企业正常购销业务中增设中间环节，带有主观故意性和客观多余性，即使非法经营了同类营业，其实质目的还是为了截留侵吞本公司、企业的财产，行为人增设中间环节、获取购销差价的非法经营同类营业行为只不过是贪污国有财产的工具而已，故上述董某的行为应以贪污罪论处。笔者认为，获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为，虽然在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但两者仍然存在以下区别：

  　　第一，对增设的中间环节是否客观存在要求不同。虽然两种行为都人为地增设了中间环节，使国有公司、企业原本与业务单位的直接购销关系变成了有兼营公司、企业参与的间接购销关系，这个中间环节不是在经营中自然产生的，本来就不应该存在，具有明显的主观故意性与客观多余性。但是，对获取购销差价的非法经营同类营业行为而言，由于需要从事同类营业，故增设的中间环节必须是客观存在的。而对增设中间环节截留国有财产的贪污行为而言，由于实在的和虚设的中间环节都可以达到截留国有财产的目的，故增设的中间环节可以是虚构的。

  　　第二，对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同。如果增设的中间环节都客观存在，则要看增设的中间环节是否具有经营能力。一般而言，贪污罪中为截留国有财产而增设的中间环节的经营，往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员的“三无”经营，而非法经营同类营业罪中增设的中间环节的经营，是有投资、有经营人员、有经营场所的经营，即具有经营同类营业的完全能力。司法实践中，一些国有公司、企业的董事、经理为了截留国有财产而增设的中间环节系“三无”公司、企业，不具有经营能力，只是为变相贪污国有财产掩人耳目。

  　　第三，对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同。如果增设的中间环节都客观存在并具有经营能力，则要看增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险。有经营就有风险，就可能存在盈亏。如果增设的中间环节进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则行为人所获取的购销差价系通过利用国有公司、企业让度的商业机会所进行的经营所得，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为。如果增设的中间环节没有进行实际经营活动，而是由国有公司、企业一手操办，或者进行了相关的经营活动，但只管盈利，而由国有公司、企业承担经营责任风险的，则此时行为人所获取的购销差价不是经营所得而是截留的国有财产，属于增设中间环节截留国有财产的贪污行为。

  　　第四，对所获取的购销差价是否合理要求不同。如果增设的中间环节不仅客观存在、具有经营能力，而且进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则要看所获取的购销差价是否合理。获取的购销差价合理的，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为，不合理的，则为增设中间环节截留国有财产的贪污行为，因为此时的差价不再是经营行为的对价。当然，在法律没有明确规定的情况下，什么范围才是合理的，需要司法工作人员根据生活法则具体把握。

上海市高级人民法院：罗开卷