构建民事诉讼调查令制度之我见

    调查令是指在民事诉讼中，当事人及其诉讼代理人因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获受诉人民法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位或个人收集涉案所需证据材料的法律性文件。从以上定义中，可以对调查令特征作出如下界定：

    １．申请主体和持令主体有明确限制。要明确证据收集和调查的主体主要是当事人和诉讼代理律师，法院仅对明文规定的事项依职权进行调查。所以，在调查主体问题上有两个限制：一是申请主体的限制。申请人必须是案件当事人，包括原告和被告。二是持令主体的限制。持令人必须是取得律师执业证，经当事人委托，由律师事务所指派参加诉讼的律师。鉴于我国各地实际情况不同，凡当事人在诉讼中因种种原因没有聘请律师的，不适用调查令。如在自行取证遇到障碍时，可直接书面申请法院进行调查。

    ２．申请时间有明确限制。一是必须在诉讼中提出。为了防止当事人为降低诉讼风险而滥用调查令申请权，在诉讼前，人民法院不应签发调查令。二是为了维护法院裁判的稳定性，限制当事人随意在一审后任何阶段提出证据，规范当事人诉讼行为，在诉讼中申请调查令，原则上应在一审中提出，二审和再审中一般不适用。三是从建立举证时限制度考虑，申请调查令应在规定的举证期限内提出，逾期不得提出。

    ３．申请理由有明确限制。申请调查令必须说明理由，并限定在当事人及其诉讼代理人因“客观原因”不能自行收集证据的范围。这可以从两个方面去理解：一是由于客观原因的存在，当事人无需经主观努力；二是通过主观努力，客观上仍然没有实现的可能，只能向人民法院申请签发调查令调查才能加以克服。

    ４．申请内容有明确限制。申请调查令调查应限于书证、物证、视听资料等。由于当事人在诉讼前或诉讼中自行勘验或委托有关单位进行鉴定不是根据法院的指定进行的，若当事人对该结论有异议，该结论一般不会被法院接受。如果当事人一致要求进行勘验或鉴定，或者勘验或鉴定确有必要时，法院应依当事人申请进行勘验或鉴定，故申请勘验或鉴定不适用调查令。

    ５．调查令的性质具有双重性。调查令是由人民法院签发的一种规范性法律文件。对被调查人来说，调查令是强制其提供证据的一种令状。他们接到这一命令后，必须提供其掌握的证据，不得拒绝。一旦无正当理由拒绝，应按妨碍诉讼论处。

    二、调查令规则及其运作程序

    笔者建议，在将来制定证据立法时，应将调查令规则纳入其中，并可作如下表述：人民法院可以根据当事人申请发布调查令，要求被调查人提供其掌握的或协助收集与案件有关的证据材料。对于无正当理由拒绝提供或协助者，人民法院可强制其提供或协助，并可视情节轻重按妨碍民事诉讼论处。

    总结上海法院多年试点的实践经验，调查令的使用应遵循以下程序：

    １．申请。当事人及其诉讼代理人在向被调查人调查收集证据遭到拒绝时，可向审理案件的法院申请调查令。申请人应当向受诉法院递交申请书，如实叙明需要收集的证据及其线索、所要证明的待证事实和无法取得上述证据的原因。

    ２．审核和签发。人民法院接到申请人的申请后，应对申请人资格、申请的理由是否正当、所要调查证据与本案的关系、持令人身份、被调查人是否掌握该证据材料以及有无提供或协助义务等进行审核。对符合条件的，由独任法官或审判长直接签发调查令。但在受理案件之前，或有下列情形之一的，不予签发调查令，并应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书：①涉及国家机密；②涉及个人隐私；③涉及商业秘密；④与案件审理无关的证据；⑤证据不为第三人所占有、保管或控制，或者第三人没有提供或协助的义务；⑥其他不宜由诉讼代理律师持令调查收集的证据材料。

    ３．取证。取得调查令后即取得向调查令所指定的被调查人收集、调查证据的权利。持令人取得案件所需证据后，应将使用的调查令交被调查人存档或保管，并向受诉法院提交持令调查的证据材料。持令人未取得证据材料，应将调查令和被调查人不能提供的书面说明一并交还法院，归入案卷。持令人因故未使用或过期失效的调查令，应将调查令交还法院。

    ４．回复。被调查人在接待持令人时，应在仔细核对持令人姓名、单位无误后，在限定期间内向持令人提供调查令上指定的证据。由被调查人在证据材料上加上单位公章或签字后，通过持令人送交法院。持令人要求提供调查令指定调查内容以外的证据，被调查人有权拒绝。被调查人不能在限定期间内提供，或无证据材料提供，或虽有证据材料但不能向持令人直接提供的，应在调查令回执上说明原因，由持令人将回执交还法院。

    当然，在保障当事人收集证据权利的同时，也应保障相对方的合法权益。一方面，应赋予被调查人异议提出权，作为调查令签发有误的补救措施；另一方面，为防止调查令的滥用，有必要对申请的次数和使用的时间施加限制。

    三、实施调查令制度应当注意的几个问题

    １．要有提示和警示的事项。在持令调查的程序上，需要作出特别提示和警示的有：一是如不属于调查令调查范围的证据材料，或持令调查后因被调查人方面的原因致证据材料仍然无法收集的，经当事人申请，由受诉法院依职权调查。上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。二是持令人如果不能正确履行调查令规定的义务，提供的证据可能影响法院的正确裁判，损害对方当事人合法权益的，应按妨碍民事诉讼论处。三是如申请人和持令人伪造、变造调查令，或者未按照规定使用调查令，将丧失该案审理中再次申请调查令的资格，并由人民法院视情节予以处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四是第三人如无正当理由而拒不提供有关证据的，也应按妨碍民事诉讼论处。

    ２．要有统一的调查令样式。调查令作为人民法院诉讼文书中收集证据材料的一种书面令状，还远远没有被社会所普遍接受，笔者认为除在将来的证据立法中将调查令作为取证规则确定下来外，制订统一的样式十分重要。故应将其列入《法院诉讼文书样式》，加强规范操作。

    ３．要尝试将合理的律师代理费用等计入当事人诉讼成本，确定由败诉方承担。当事人申请持令调查，必须委托律师办理，我们不能让主张权利的当事人额外增加诉讼开支，而要考虑能否视案情将全部或部分合理的律师代理费用、当事人因取证而向被调查人支付的一些必要的费用等计入当事人诉讼成本，在案件审理结束时，由法院判令败诉方承担，以弥补申请人的实际损失。

    ４．要加强沟通和协调，争取各方支持。人民法院实施调查令制度，对当事人而言，有利于强化其举证责任，可以化解因举证不能而败诉的风险；对律师而言，有利于规范其代理当事人取证行为，可以弥补调查能力的不足；对法院而言，有利于树立公正裁判的形象，可以减轻调查压力，对提高审判效率有积极作用。但是，它的试行有赖于全社会的理解以及共同配合和支持，力争为调查令的实际运作创造良好的外部条件。

王建平