财产保全的三个问题

    正确界定财产保全的法律性质，有助于正确采取财产保全措施。如果是一种诉讼临时救济措施，就如同罚款、拘留一样，由法院依职权决定是否采取；如果是一种执行辅助措施，则需要与未来的判决结果紧密相连，需要有胜诉把握性的判决结果；如果是一种独立的民事程序，则主要取决于申请人的申请条件，是否符合该程序的形式要求，申请财产保全完全属于当事人的诉权。

    从我国的民事诉讼法及有关司法解释对财产保全的规定来看，财产保全似乎兼有以上三种性质：因诉前财产保全只能由当事人申请，并且必须提供担保，故其有独立程序性质；诉讼财产保全可以由当事人提起，也可以由法院在必要时自行作出，对担保从宽要求，故亦有诉讼救济措施的性质；而从民诉法第九十二条关于“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定”的规定来看，财产保全又明显带有执行辅助程序的性质。

二、财产保全的申请条件

    根据民事诉讼法第九十二条、第九十三条的规定，提起财产保全的主体有两种：一是案件当事人，二是法院。法院依职权提起的财产保全因有违当事人处分原则和不告不理原则，备受争议。况且，由于涉及保全错误引起国家赔偿问题，因此在司法实践中法院依职权主动采取保全措施并不多见。

    诉前财产保全条件中，有两个严格的主要条件：１．必须情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害；２．申请人必须提供担保。诉讼财产保全，则只有一个主要条件，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行”，至于提供担保与否，法律条文没有作出强制性规定。

    综观各国关于财产保全的实质条件，主要集中在以下几个方面：１．申请人与被申请人之间存在民事争议；２．必须有保全的必要；３．申请人将来提起的本案之诉有胜诉的可能性；４．申请人对其申请有必要的举证义务。我国规定的财产保全条件，仅对应了上述第一、二个条件，对于胜诉之可能与举证之义务未作出规定，而依笔者看来，这两个条件十分必要。虽然民事诉讼法第九十六条规定被申请人因申请财产保全错误遭受损失的，由申请人赔偿，似乎对被申请人合法权益有所保障，但法院作为国家维护正义的公权机构，在采取强制措施之前负有审查义务，以期保持中立及消极地位，不能因为一方当事人的错误申请，而损害到另一方当事人的合法权益。因此，法院在采取诉前财产保全措施时，要严格审查这两个条件：一是申请人必须举证其“情况紧急”与“利益正当”，二是法院要考虑申请人胜诉之把握性，无胜诉可能的利益不属于正当利益，法院不应先期涉入，以免错误保护了非法利益。

三、财产保全的范围

    关于财产保全的范围，一是限于请求的范围，二是与本案有关的财物。这就明确规定了保全的财产价值不得超过申请保全的标的额。但在紧急情况下，如何认定保全的实物价值是否超过申请标的额？对于价值明显超过申请保全标的额的不可分割物如何采取保全措施？以及在保全物价值未达到申请标的额的情况下，申请人进一步要求保全其他物能否同意？以及法院能否利用职权调查被申请人财产线索进而进行保全？

    根据民事诉讼法的规定，法院在接受财产保全申请后，必须在４８小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。这就意味着，法院要在紧急时间内决定是否同意根据申请采取保全措施。在紧急时间内要对保全标的物作出准确的估价，这是不现实的。因此，法院可以要求申请人提供必要的证据证明标的物的大概价值，在大概价值不超过申请标的的情况下即可采取保全措施。对于被保全财产是不可分割物，而总体价值又超过申请标的额的，则应该要求申请人提供与总体价值相当的担保才予以执行，否则法院不应超标的保全。

    财产保全与执行的最大不同在于，保全的财产属于争议的财产，而执行的财产则属于经过判决的确定性权利，因此在争议尚未解决的情况下，法院不应利用职权去保全申请以外的财产，法院也不应利用职权查找被申请人的财产线索进而保全。另外，保全仅是对诉讼前或诉讼中发生“情况紧急”的财产进行保全，不是对争议的所有财产进行保全，因此在作出保全裁定之后申请人又陆续提供的财产线索，原则上也不应再予以保全。实践中证明，这些事后提供线索的财产大多数都是为达成最后执行标的额提供的，并无紧急情况发生。

黄立嵘 崔志伟