美国合同领域冲突法的新发展

内容提要
   本文试图清理美国在合同领域冲突法发展的脉络，即从传统的合同冲突法规则到最新的计算机信息交易中的法律适用规则，重点介绍和分析了《统一计算机信息交易法（UCITA）》中的有关规定，并通过一个案例对这些规定在实际运用中可能产生的后果作了实证的分析。
  
  关键词：美国合同冲突法 统一计算机信息交易法 法律适用问题
  
  时至今日，没有人会否认基于国际互联网技术的电子商务已经引起了人类社会一场方兴未艾的经济革命。但对于关心电子商务的人们来说，大约需要澄清的是，对电子商务可以从狭义和广义两个层面来认识。狭义的电子商务是利用计算机网络提供的通信手段在网上进行的交易，或简称为电子交易；而广义的电子商务是利用计算机网络进行的全面商业活动，除电子交易外，还包括市场调查分析、财务核算、生产计划安排、客户联系和物资调配等。１据美国白宫《全球电子商务纲要》估计，到世纪之交，网上贸易总额将达百万亿美元。２这里所指的网上贸易，应是针对狭义的电子商务，即电子交易而言。也正是在这一领域，需要对传统法律制度加以改革，以为电子商务的发展扫清法律上的障碍，使其所特有的开放、便捷、数字化、不受时空限制等优点能够充分发挥。迄今为止，世界各国和国际社会的主要努力，即在于从技术的角度，采用功能等价的方法，赋予以电子方式达成的合同及电子签章与书面合同和传统签章方式相同的法律效力，并就电子合同的订立和效力确立规则，从而为电子交易提供充分的法律保障。３
  但电子交易不仅仅是指通过网络订立合同，它也涉及到直接通过网络交付电子产品和提供信息服务，如在线访问许可、数据处理、软件开发等。此外还存在既不通过网络订立合同，也不通过网络履行合同，但同样涉及电子产品的交易，如载有计算机程序的光盘的买卖。诸如此类的交易都是以计算机信息为标的，可统称为计算机信息交易。以计算机信息为标的的交易对传统合同法的实体规则产生了极大的冲击，因为传统合同法的调整对象主要是有形货物的交易，而计算机信息交易与有形货物的销售在行为预期、行业习惯、实体政策和商业背景方面都有很大的不同，无法用相同的规则加以调整。
  就本文所关注的合同领域法律适用问题而言，计算机信息交易也对传统合同法律关系的冲突法规则提出了新的挑战。网络的无国界性导致了涉及国际因素（或跨法域因素）的计算机信息交易经常、大量地发生，从而不可避免地在这个领域引起诸多法律冲突问题。应该说传统合同法律关系的冲突法规则已经比较完善。意思自治原则和最密切联系原则凭借其灵活性应能在该领域继续起主要的指导作用，但网络所特有的开放性和虚拟性又对这些原则实际运用的方式提出了一些疑问。如对于意思自治原则来说，在网络上大量存在服务供应商单方制定的访问合同（access contract）４，以及在套装软件销售中普遍采用软件开发商单方制定的拆封授权合同（shrink-wrap contract）５的情况下，为保护消费者的利益恐怕需要对消费者实际上只能被动接受的合同条款，包括法律适用条款加以一定的限制。最密切联系原则在实际操作中需要结合合同的缔结地、履行地、双方的住所地和营业地、标的物所在地等因素来判定，而在虚拟网络空间中这些因素应如何确定也是一个问题。另一方面，为促进电子商务的发展，又必须确保计算机信息交易中的法律适用问题尽可能透明、确定和可预见。６所以，在计算机信息交易领域，无疑要对传统的合同法律适用规则加以调整或做出新的诠释，才能为交易参加者提供更为明确、合理的指导。
  美国在这方面的研究和立法较其它国家要先行一步。美国全国统一州法委员会（NCCUSL）于1999年7月通过了一部《统一计算机信息交易法，UCITA》供各州在立法时参考。７该法与NCCUSL制定的《统一电子交易法》相配套，主要解决计算机信息交易中产生的各种实体法律问题，如合同的订立、合同解释、保证义务、合同的履行、违约及其救济等，被称为一部“信息经济时代的商事合同法典”８。值得注意的是该法第109条集中对计算机信息交易合同的法律适用问题作了规定。这些规定对美国传统的合同法冲突规则既有承袭，又有较大的发展。本文拟结合美国传统的合同法冲突规则对UCITA第109条的有关规定作一简要介绍，并通过有关案例对这些规定加以评析。
  一、美国传统合同法冲突规则
  美国的冲突法规则大部分是以判例法的形式存在，而成文法比较少９。即使有成文法的规定，也常常通过法院判例加以解释和修正。美国法学会在对大量涉及冲突法的判例加以归纳和整理的基础上，于1932年和1971年先后通过了两部《冲突法重述》。这两部重述分别反映了不同时期美国各联邦和州法院在处理法律冲突问题上的指导思想和具体作法。第一部重述受既得权说的影响，对合同法冲突规则主要规定（一）关于契约效力之争执，决定于缔约地之实体法，该地亦即在法庭地之要约与承诺规则下，发生使契约有拘束力之最后必要行为地，但以该行为发生地之实体法承认该契约之拘束力为限（第332条）；（二）关于契约履行之争执决定于履行地之实体法（第358条）。１０
   由于既得权说本身固有的缺陷１１，以及单一连结点的冲突规则容易导致武断和不合理的结果，在六七十年代的国际私法革命后，美国在政府利益分析说和最重要关系说（the most significant relationship approach）的基础上重塑了其冲突法规则体系。这集中反映在第二部《冲突法重述》中。在合同领域，第二部重述的主要规定是：
   第187条：(1)如特定争议是双方当事人本可以在协议中设定针对该争议的明示条款予以解决的，则双方所选择用以确定其合同权利和义务的法律应予适用。(2)即使特定争议是双方当事人本无权以协议中针对该争议的明示条款予以解决的，双方所选择用以确定其合同权利和义务的法律仍应予以适用，除非：
  (a)被选择的法域与双方当事人或交易本身无实质联系且双方的选择别无其它合理的根据，或
  (b)如适用被选择法域的法律，将违反另一法域的基本政策，该另一法域指在该特定争议问题上与被选择法域相比有显著更大利害关系，且依第188条规定在双方未有效选择法律时本应适用其法律的法域。
  (3)除非双方当事人有相反意思表示，所选择的法律应为其所属法域的实体法。
  第188条：在合同双方当事人未有效选择法律的情况下，(1)双方在某一合同争议上的权利和义务所适用的法律为，就该争议而言，根据第6条规定之各原则所确定的与交易和双方有最重要关系的法域的实体法；(2)在适用第6条规定之各原则以确定对某一争议应适用之法律时，应考虑的连结点为：
  (a) 缔约地；
  (b) 合同谈判地；
  (c) 履行地；
  (d) 合同标的物所在地；及
  (e) 双方的住所地、居所地、国籍国、公司成立地和营业地。
  这些连结点应根据其与该特定争议的相对重要性予以评价。
  (3)如合同谈判地和履行地在同一法域，则该法域的实体法通常应予适用，除非第189-199条和第203条另有规定。
  从第二部重述的上述规定中可以看出，美国现在在合同法领域法律适用的主要原则与其他多数国家一样，为当事人意思自治原则和最密切联系原则。但第二部重述也有自己的特点。在意思自治原则问题上，它区分当事人本可以在协议中以明示条款予以解决的争议和当事人本无权在协议中以明示条款予以解决的争议。对于前者，当事人在选择法律上并无任何限制。对于后者，当事人所选择的法律必须是与当事人或交易本身有实质关系的法域的法律，或所选择的法律不得违反在无此种选择的情况下本应适用其法律，且对争议有更大利害关系的法域的基本政策。１２在最密切联系原则问题上，它确定了一些应予考虑的因素（重述第6条的规定）和应予考虑的连结点。在应予考虑的因素中尤应注意的是美国法院除了考虑当事人的正当期望和结果的确定性、可预见性和一致性等因素外，还十分强调法院地及其它有利害关系法域的有关政策和利益。
  美国《统一商法典》中也有关于合同法律适用的规定。１３其规定同样反映了意思自治原则和最密切联系原则。但与第二部重述中的有关规定不同的是《统一商法典》对争议的性质并未作上述区分，而一律要求当事人所选择的法律应是与交易有合理联系的法域的法律。对于何谓合理联系，《统一商法典》并未作出说明。
  二、UCITA中关于合同法律适用的规定。
  UCITA中对计算机信息交易合同的法律适用问题规定在该法第109条中。１４其基本原则仍是意思自治原则和最密切联系原则，但它具有如下一些突破性的特点：
  第一，在意思自治原则问题上，它采取与第二部重述较为接近的做法，而没有沿用《统一商法典》中规定的所选择的法律应与当事人或交易有合理联系的限制性条件。在UCITA的起草者看来，选择法律的权利在信息经济中尤为重要，如无此种权利，“即使最小的企业也有可能被迫受任何其它州或世界上任何其它国家法律的约束。”并且这种权利不应加以《统一商法典》所规定的那种限制。“这种限制在全球信息经济背景下是不适当的，因为在虚拟空间中，当事人的实际所在地往往是无关紧要的或不可知的，并且在当事人互不熟悉对方所在法域法律的情况下，他们希望选择一个中立第三方法域的意图是合情合理的，即使所选择的法域可能与交易无任何关系”。１５
  第二、当事人的选择权虽然不再受到“合理联系”的限制，但却受到以公共秩序和基本政策为依据的更为严格的审查。这表现在以下几个方面：
  １、 对消费合同而言，所选择的法律不得改变根据有关法域的消费者保护法不得以协议改变的规则，否则在其改变的范围内法律选择无执行力。１６
  ２、 根据UCITA第105条(b)款和第111条，合同中的法律选择条款不得违反法院地的基本公共政策和显失公平原则（doctrine of unconscionablity）。
  第三、在没有选择法律的情况下，UCITA并不是一律适用最密切联系原则，而是对访问合同、约定以电子方式交付信息的合同和要求以有形介质交付拷贝的消费合同直接规定了应予适用的法律，即前两者适用许可方所在地法，而后者适用实际或本应于彼处交付拷贝的法域的法律。起草者作此种规定的意图是使上述种类的信息交易合同在无有效法律适用条款的情况下有明确的法律适用规则，不至于因为普通法规则在此问题上的混乱状态为信息交易设置障碍１７。对访问合同和以电子方式交付信息的合同来说，所适用的法律为许可方所在地法１８，而非载有信息的计算机所在地。否则，“信息供应商，不论大小，都可能被迫适用任何州或国家的法律，因为合同的缔结地或信息的发送地是难以确定的。”１９
  对以有形介质交付拷贝的合同来说，除非合同另有约定，所适用的法律应为实际或本应于彼处交付拷贝的法域的法律。起草者以为这一规则对消费者来说是符合其通常期望的，而对供应商来说也并非不合理，因为他们应当知道拟于彼处交付拷贝的法域。
   第四、在根据(b)款应适用的法律为外国法时，UCITA要求该外国法必须对非位于该国的当事人提供与UCITA实质上相似的保护或权利，否则对该外国法不予适用，而适用美国与该交易有最密切联系州的法律。起草者认为此种情况下的外国法仅指其合同法，并且法院只能在极端的情况下才能不按照(b)款的规定适用法律。２０
   UCITA.虽然到现在为止仅为两州采用，但其上述关于跨法域计算机信息合同冲突法规则是在综合了美国联邦和州法院有关判例的基础上制定的。它既考虑到了减少交易在法律适用问题上的障碍以促进信息经济发展的需要，也考虑到了保护消费者的利益和有关法域基本政策的需要，在很大程度上反映了计算机信息交易的特点，具有相当的合理性。但是这些规定是否能真正地兼顾消费者和计算机信息及服务供应商的利益，是否适合其它国家采用，及在实际运用中会产生什么影响，仍有待实践的检验和说明。笔者拟结合尚未采纳该法的加利福尼亚州上诉法院最近的一个判例来对UCITA第109条的有关规定，主要是(a)款规定的适用性作简要的分析。
  三、America Online, Inc. v. Superior Court (Mendoza)案
  该案原告Mendoza是美国在线(AOL)的用户，住所在加利福尼亚州。他与其他一些AOL的用户每月要向AOL缴纳5到22美元不等的费用，由他们授权AOL每月从其信用卡上自动扣除。后来包括Mendoza在内的一部分用户终止了对AOL服务的订购，但AOL继续从其信用卡上扣除费用。Mendoza声称自己于1999年10月通知AOL其已取消订购，但AOL仍从其信用卡上扣除费用。2000年2月Mendoza被迫取消其信用卡帐号，才终止了AOL的这种行为。
  Mendoza向加利福尼亚州Alameda县法院为其自己及其他有类似情况的用户提起一个集团诉讼（class action），要求法院对AOL发布禁令，并判处其承担补偿性和惩罚性损害赔偿，及返还非法扣除的费用。AOL则以不方便法院为由向法院提出延缓或驳回起诉的动议。该动议的具体理由是在原告和被告之间达成的服务合同中有一项法院地选择条款，规定用户和AOL之间的所有争议应排它地由弗吉尼亚州法院管辖。该条款还规定该协议应适用弗吉尼亚州的法律，但不包括其冲突法。AOL认为这一条款是自愿达成的，并未违反加州的公共政策，根据加州的法律是有效的。县法院于2000年9月驳回了AOL提出的动议，其理由是：(1)法院地选择条款是未经协商而达成的，它载于一份标准格式合同并且其形式使原告不易辨识，因而是不公平且不合理的；(2)AOL未能证明执行该条款不会损害消费者根据加州法律所享有的权利；(3)弗州法律为消费者提供的救济无法与加州法律所提供的救济相比。
   AOL向加州上诉法院上诉，要求其向县法院发出履行责任令（writ of mandamus）。上诉法院作出裁定说明为什么不能发出履行责任令，继而又取消其裁定并驳回AOL的申请。AOL又向加州最高法院上诉。最高法院要求上诉法院说明其理由。上诉法院在其最终作出的说明中所给的理由基本上与高等法院的相同，但有以下几点是值得注意的：
   第一，法院同意AOL的观点，即加州法律允许在合同中订立法院地和法律选择条款，只要该条款是自由、自愿且合理订立的。在电子商务日益发展的情况下，这一自由将更为普遍地得到承认。但法院认为这种条款有效的前提是所选择的法院地与双方或争议应有某种逻辑上的联系，并且加州消费者根据加州法律所享有的实质性权利不能因为执行这种条款受到实质上的损害。法院也认为Mendoza提出的在所选择的法院地进行诉讼会给消费者造成不方便并使诉讼费用大大超过争议款额的主张并不构成此种条款无效的充分理由。
   第二、法院认为消费者的实质性权利是否因为法院地和法律选择条款而受到实质上的损害这一问题应由被告负举证责任。根据加州《消费者法律救济法（CLRA）》（加州民法典第1750条以下诸规定），消费者对该法中任何规定的弃权均构成对该州公共政策的违反，因而是不可执行的和无效的。２１被告必须证明执行合同中的法院地选择和法律选择条款并不导致加州消费者根据上述法律所享有的权利被实质性剥夺。法院认为AOL不能证明这一点。
   第三、法院认为与加州《消费者法律救济法》相比，弗州的《1977年消费者保护法（VCPA）》显然没有为消费者规定实质上相同的权利。法院将二者作了如下的对比：
   １、CLRA允许单个消费者为其自己和其它消费者的利益就一项侵权行为提起集团诉讼，并可申请一项普遍性的禁令以禁止侵权行为继续发生。而VCPA中没有任何规定允许消费者可以提起此种诉讼。受害的消费者只能为其自己的利益提起诉讼和申请禁令。法院引述加州最高法院的一个判例说明集团诉讼救济的重要性，指出由于诉讼成本问题消费者分别提起诉讼常常是不现实的，而集团诉讼救济可以产生很多有益的社会后果，并据此认为仅仅此种救济的缺失就足以构成本案中法院地和法律选择条款不应予以执行的理由。
   ２、在其它方面，CLRA规定消费者提起诉讼的时效为三年，有权获得最低为1000美元的赔偿，并要求返还财产，可取得禁令救济和惩罚性赔偿，可在律师费及其它费用方面获得赔偿。此外，如消费者为老人或残疾人，可以取得高达5000美元作为生理和精神方面受到折磨的补偿。而VCPA规定的诉讼时效为两年。消费者可要求返还财产，并就其实际损失取得赔偿，或取得最低为500美元的赔偿，以高者为准。如能证明侵权行为是恶意的，最低损害赔偿可高达1000美元。法院“可能”判给律师费和其它费用。如侵权行为被认为是“无意的”，消费者只能要求返还财产，并就律师费和法院费用取得补偿。法院认为这些细微之处加起来也足以构成实质性的差别。在这种情况下执行合同中的法院地和法律选择条款同样会违反加州在这方面的重要公共政策。
   上诉法院根据上述理由认为案涉协议中的法院地和法律选择条款已经实质上构成对CLRA所规定的消费者权利的放弃，违背了加州关于消费者保护的重要公共政策，因而是为加州法律所禁止的。
  加州上诉法院对该案的意见可用来对UCITA第109条(a)款作很好的注解。由此看来，即使UCITA扩大了计算机信息交易双方选择法律的范围，因存在消费者保护和公共秩序保留的问题，所选择的法律仍很有可能在某个其它州被认为是无效的，只要该州对消费者规定了更高水平的保护。在国际范围内的情形恐怕更是如此，因为世界上其它各国，尤其是广大发展中国家对消费者提供保护的水平能达到美国标准的并不多。美国法院大约会很容易认定合同中选择的外国法违背了法院地的公共政策或改变了某些依法院地法不得改变的规则，从而将其宣布为无效。此外，根据UCITA第109条最后一款，即使在未选择法律，根据(b)款应适用外国法的情况下，美国法院也有很多机会以外国法所提供的保护未达到法院地相关法律的标准为由排除其适用。尽管起草者认为不能仅仅因为外国法与法院地法不同即排除适用，并要求此种差别应达到“实质性的和有害的”的程度，但从上述案例来看，法院在这个问题上是有很大的自由裁量权的。这种状况对在美国拥有较多用户的其它国家的网络服务供应商来说，意味着他们在其服务协议中订立法院地选择和法律选择条款时，不得不更加审慎一些。为此他们如果选择对消费者保护程度相对较高的国家的法律也许会更为合适。
  
  １黄京华：《电子商务教程》，清华大学出版社1999年版，第4页。
  ２周忠海：《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社2000年版，第473页。
  ３如联合国国际贸易法委员会颁布的《电子商业示范法》和《电子签名统一规则（草案）》、欧洲联盟《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令（草案）》、美国的《国际与国内商务电子签章法》和《统一电子交易法》、澳大利亚的《电子交易法例》、新加坡的《电子交易法》、马来西亚的《数字签名法》及我国香港的《电子交易条例》等均是主要针对这一问题的解决的。
  ４又称“网站包装合同”，见万以娴：《论电子商务之法律问题》，法律出版社2001年版，第87页。
  ５前揭书第87页。
  ６ “国际社会必须处理包括法律选择和管辖权选择在内的复杂的法律问题–––怎样确定网上交易发生的地点及应适用什么消费者保护法。”美国电子商务政府工作组第一次年度报告(11/98)。//www.doc.gov/ecommerce/E-comm.pdf.
  ７该法已在弗吉尼亚州和马里兰州获得通过成为法律。另有十多个州正对该法进行审议。
  ８Raymond T. Nimmer：《UCITA：一部信息时代的商事合同法典》，金振豹译，《金陵法律评论》2001年秋季卷。
  ９参见韩德培、韩健著《美国国际私法导论》，法律出版社1994年版，第110页。
  １０刘铁铮译《美国法律整编––––国际私法》，（台湾）司法院印行，1986年，第231页。
  １１参见马丁·沃尔夫著《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社，1988年，第19页，及韩德培、韩健前揭书第111－116页。
  １２参见刘铁铮前揭书第236－242页。
  １３《统一商法典》第1-105条第一款规定：(1)除非本条后述另有规定，如一项交易与本州和它州或它国有合理联系（reasonable relation），当事方可以协议选择本州法律或该它州或它国法律作为确定其权利和义务的法律。如无协议，本法适用于与本州有适当联系（appropriate relation）的交易。该条第二款对一些特别合同的法律适用问题作了规定。
  １４第109条法律选择
  (a) 双方可以协议选择应适用的法律。但如果在一项消费合同中做出的此种选择改变了根据有关法域的法律不得以协议加以改变的规则，则在改变的范围内所作的选择无执行力。该有关法域指根据下列(b)款和(c)款的规定在没有协议的情况下，其法律应予适用的法域。
  (b) 如当事人没有关于法律选择的有效协议，下列规则将决定与合同法有关的所有问题应适用的法律：
  (1) 访问合同或约定以电子方式交付拷贝的合同应适用缔约时许可方所在法域的法律；
  (2) 要求以有形介质交付拷贝的消费合同应适用实际或本应于彼处向消费者交付该拷贝的法域的法律；
  (3) 在任何其它情况下，合同应适用与交易有最重要关系的法域的法律。
  (c) 在(b)款得以适用的情形下，如其法律应予适用的法域在美国境外，则该法域的法律只在其向没有位于该法域的一方当事人提供了与本法实质上相似的保护和权利时，才可予以适用；否则应适用美国与该交易有最重要关系的州的法律。
  为本条之目的，一方当事人的所在地，在其只有一个营业地的情况下，为该营业地；在有一个以上的营业地的情况下，为其管理中心（chief executive office）所在地；在没有实际的营业地的情况下，为其成立地或主要注册地。在其它情况下，为其主要居所（primary residence）所在地。
  １５见Comments to UCITA， //www.law.upenn.edu/bll/ulc/ulc_frame.htm。
  １６根据该法第102条，“消费合同”指许可商和消费者之间订立的合同，而“消费者”指一定信息或信息权的被许可方，且该被许可方在订立合同时拟主要为个人或家庭的目的使用此种信息或信息权。
  １７美国有学者称“今天的选法理论是十分混乱的。许多规则是模棱两可的甚至是古怪的。”见Comments to UCITA.
  １８第109条最后一款对当事人所在地的含义作了规定。
  １９ “仅仅外国法与UCITA不同这一事实是不够的。此种不同必须是实质性的且有害的。”见Comments to UCITA。
  ２０同前注。
  ２１加州民法典第1751条。 
   
  
金振豹