论刑事诉讼理念的意义

发布日期：2009-07-22 文章来源：互联网

【摘要】每一刑事案件即使一个最简单的案件的解决都会有刑事诉讼理念的影子，有必要对其进行研究，首先研究其的意义，本文将其主要意义概括为以下几端：其一，促进社会之发展和公民权利的形成、发展与完善；其二，链接普通大众与职业法官鸿沟的桥梁；其三，链接传统习惯与（立法机关制定的）法律的媒介；其四，形成风范大国民。
【关键词】刑事诉讼理念；意义；普通大众；传统习惯；风范大国民
【写作年份】2007年

【正文】

　　前言

　　在刑事诉讼中，法官有两大事项需要完成即认定事实 [2]和适用法律，这两大事项在诉讼中由于种种原因呈现出以下景象来：事实清楚、简单和法律规定明确；事实简单、清楚，法律规定模糊或者空白；事实复杂、多样，法律规定明确；最后，事实复杂、多样，法律规定模糊或者空白；第一、三种情况占据了整个社会刑事案件的绝大部分，第二、四却占据的无论是在比率上还是在绝对数量上都是少数，毕竟生活永远在秩序中存在和发展。

　　上述四种情况，在第一种状态下，非常简单，对其的决定犹如小学生做数学题，将阿拉伯数字带入数学公式中就得出了答案那样简单，不需要我们对其做更多、更为详细和精妙的论述——用卡多佐的话来讲——“这些案件的命运事先就定下来了而无需司法意见”。如果我们的确这样做了，人们一定会认为——甚至我们也会——那是一种“矫揉造作”。但是处理这一纠纷简单的技术性工作的背后的确存在一种理念在支撑我们，只是由于其的简单性质和我们傲慢的态度以及其的大量存在对其背后那种微弱甚至可以忽略的理念——正义、平等、人道、人权等等——淹没了，虽然我们知道没有他们的指导（在前面所说的条件下）会得出同样的结论，对“皆注其耳目”的市民来讲不会有太大的意义，他们本身来说也不关心。然这种意义或许就“一点一点，旧学说的基础动摇了 [3]”。

　　在第三种情况下，事实的认定虽然困难，可以通过证据规则解决，由于其法律有明确清楚的规定，我相信法官也会像卡多佐论述人们在有规则时那样“十次中至少有九次，思想正常者的行为都不会与体现该决定中的规则有什么不同 [4]”。其难度只是比第一种情况稍进一步，我们对事实的关注远远超过对法律，因而和第一种情况呈现一样的“缺陷”，我们对其背后的理念仍然不予关注。

　　在第二种情况之中，事实简单清楚，毋庸置疑不会发生歧异，但该种事实是现有法律所不涵盖的或者说是法律对其还没有“来得及”调整。但法官不能拒绝纠纷的解决，而且解决的结果通常是“必然有某个人是输家；这是生活游戏的一部分 [5]”。要使得纠纷解决得符合“该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准”，除了法官们的“习惯与良知外，并无规则 [6]”。那么藏在案件背后的理念在此的关注远远超过了对事实本身的关注，其极有可能在法制史上“流芳百世”，它也是法律保持鲜活生命的根源。

　　在第四种情况下，事实的处理和第二种情况殊无二致。对法律的关注也会远远超过对前者，在纠纷背后的理念会取得与第二种情况相篦美的业绩，甚至会超过它。

　　也就是说，在以上所说的四种情况下，即使在最简单的刑事纠纷中，其解决之过程无时无刻浸染着理念，只是它的性质与数量以及资源的有限性，我们把它的“微明 [7]”给故意“忽略”掉了，在出现复杂的刑事案件，特别是出现法律空白时，理念的作用非常重要，有些时候他会成为决定案件结果的唯一条件。我认为其中的理念之一就是刑事诉讼理念。现在我们就来讨论讨论刑事诉讼理念，当然这里的刑事诉讼理念不仅仅说法官的刑事诉讼理念，还包括其他参与人——比如说检察官、普通民众、诉讼当事人等——的刑事诉讼理念。笔者将用一系列的论文来研究、讨论这一还没有完全被我们重视的重要内容。现在我们先来论述刑事诉讼理念的意义。

　　一

　　人类从猿类进化为人，又从民智未开化之野蛮人到现在聪明之文明人，按照我们一般的说法就是劳动去了决定性的作用，其实在深入考究一番，一定会发现人的理念——意识甚至下意识，在人类初期还比较笨拙和简陋，或许在当时，用卡多佐的话来说简直就是“它们的意义起初是模糊不清的 [8]”——起了非常重要的作用。这一理念包括两个两面的内容，其一，自发的理念即机械式的理念也可以称之为本能的理念；其二，自觉的理念即积极的理念。赫·乔·韦尔斯在其《世界史纲》里对生物进化的历程——地球刚开始是一个帜热的球体，然后慢慢变冷，再演化出植物再到简单的动物最后到人，这一过程的发展完全是自发的理念的结果；斯塔夫里阿诺斯也在《全球通史》里谈到人类从食物者采集到食物者的转变时类似叙述：“这一转变不是源于突如其来的灵感，也不是由于某些史前时期的阿基米德们突然顿悟了农业是怎么回事，高喊一声‘我找到了’，于是这一转变就到来了。人们确实是早在农业革命之前就已普遍知道促使植物生长的方法，就像在哥伦布航海之前人们就已知道地球是圆的一样，就像现代的原始人对农业毫无所知，可对当地植物的特性和生长情况却非常熟悉。 [9]” 这种转变依据斯塔夫里阿诺斯的称呼应该为“基因进化 [10]”，从理念的角度来说就是一种自发的本能的进化，人也是在这种进化中秉有此种理念。钱穆先生在说蚩尤会“兴云布雾”和“征风召雨”的神话时这样描绘：“于是一次偶然，二次奇怪，三次神异，四次就变成征风召雨了”，并解释说这是“一个农业民族因为农事的需要，特别注意天时。长期的经验，能很准确地预期风雨阴晴，原始的人恐怕更灵敏些，久经从事农耕的蚩尤部族对于这些，比游牧的黄帝擅长。 [11]是故，出现 “一次“、”两次”的经验性认识，这是一种“机械式的积累” [12]， “三次”、“四次”是对事物有了规律性的认识与把握了即运用这种“机械式积累”的认识来“兴云布雾”和“征风召雨”了，客观上促进了整个人类的发展——他们其实没有意识到自己在做一件改变人类的事业——这就是人类当时最一般的理念即自觉的理念：维持自己的生存——生存对于任何事物来讲就是极端重要的而且是基础性的；同样，刑事诉讼理念对纠纷的解决和社会秩序的恢复，于刑事判决的形成，从而对推动整个社会 “缓慢”地发展——法官们由于“司法判决的被动性与依赖性，很难规划或者制定有覆盖面广的全面性的政策” [13]——也达到了同样的功效，详述如次：

　　一方面，按照现代法治国家权力的理念，权力——作为一种“生物”一旦产生就成为了具有灵性的“怪物”，具有维护秩序和个人权利的功能同时也可能压制、吞噬个人权利形成畸形的秩序——横向来看，立法权、行政权和司法权的设立的目的是保障权利。在此三者之中，行政权，其往往为了整个社会之维持与发展或者至少在于维持，而进行长远规划和深谋远虑，使之具有主动性与“激进性” [14]的特征。立法权和司法权的运用一般是针对已经发生之事，只不过前者解决的是大多数或者抽象的正义，而且往往是以大量的纠纷发生为代价；后者不仅仅要保护一般人的具体的正义，以恢复被破坏的秩序 [15]——其也是社会发展的重要前提，还要保护少数人的正义——避免出现多数人对少数人的“暴政”，创造具体的正义，当这种个案正义集聚到一定程度就变成了一般正义，从而促进了社会公民权利的发展，适应了社会的稳定性与流变性的需要。

　　另一方面，我们的法官们基于自己的理念——无论是简单的案件还是复杂的案件也无论案件的法律适用的难易——即人类总希望自己能够过上把握自己的生活的思想 [16]，在法官们那里，也自己总在“遵循先例”，因为“如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实的基础上为自己的进程添瓦加砖，法官的劳动就会大大增加，以至无法承受 [17]”。这一刑事诉讼理念让法官们“全年一次一次地针对同一主题做出判决，而且在处理特定冲突时，他们往往采用了前后一直的观点。这就给当地问题的处置打上了独特的司法印记 [18]”，法官们也以这种方式缓慢的促进社会的发展，促进人们“旧”权利的完善、“新”权利的形成。

　　我国对刑事诉讼理念之这一意义却非常陌生。一方面我们对权利的观念还比较陌生——在和西方接触以前，我国专制文化非常严重，公民个人权利文化基本没有，“普天之下，莫非王土；率士之滨，莫非王臣”所反映的任何土地、人和物都是皇帝的的思想 [19]就是明证。在近代和西人交往后，我们终于明白先贤圣人那一套理论、思想和行为不足以应付“三千年华夏未有之变局”（李鸿章语），同时中国又被沦为半殖民半封建社会。中国社会、中国人面临两大任务：启蒙与救亡 [20]，启蒙即中国的民主的个人权利问题，救亡即中国建立现代的独立的民族国家，没有后者的实现就前者就成了无源之水，无根之木的空中楼阁，中国人在寻求现代化的过程中不断失败就变得焦虑与狂躁起来，于是救亡的民族问题就成为了唯一诉求，把我们应该本该时刻注意的个人权利诉求“忘了”，到现在仍未有大都发展 [21]。另一方面，1949年以后，虽然建立了新中国，我们在不断反对资产阶级的渗透的时候，忘了几千年封建意识、观念对我们以各种方式全面深入了我们的各个方面，官本位理念的权力压得个人本位的权利无所遁形——司法权还在为行政机关服务，还不是成为人民权利和权益的最后守护神。斯塔夫里阿诺斯对中国政府——这时的行政权和司法权是不分的——的评价是非常中肯的，他说：“中国政府的主要作用在于征收捐税、保卫国家免遭外来的进攻和巩固王朝不受内部颠覆 [22]”。这意味着他们“不关心”公民，是自私的。这在现在就非常危险了。而我们司法官员们的思想都还有其遗迹，他们根本就志不在此，虽然偶尔在客观上个别地具有之。

　　上述即为刑事诉讼理念意义之第一方面：促进社会之发展和公民权利的形成、发展与完善，此两者应该是两位一体，公民权利与国家权力的关系是“零和游戏”，公民权利的增加就是国家权力就减少，所以有了一句名言即“管得最少的政府就是最好的政府”，在自由资本主义时代一直到二战视为“圭皋”，其实在这一阶段就是自由的时代，只要在法律的不禁止的情况下，公民是在完全自由的状态下充分的发展，是自由得到实现的时代；二战以后，是公民权利与国家权力同时发展时期，国家开始干预市场，称之为“宏观调控”，但是公民权利仍然得到发展，在这一时代应该是自由与平等的时代，更多是平等得到实现的时代！

　　二

　　我们现在对法官从普通大众中分立和独立出来使之具有技术理性来讲可以说是达成了一致。德国的M·石里克就表达了普通大众通过日常生活的认知与科学家通过概念的认知的巨大差异 [23]的观点；在法律领域，法官就在社会生活中相对于普通大众来讲就是科学家——社会科学家。林语堂先生对中国与西方关于做学问的最大差异时说：“西方太多专门知识，而太少近于人情的知识；至于中国则富于对生活问题的关切，而欠于专门的科学。我们眼见在西方科学思想侵入了近于人情的知识的区域，其中的特点就是：十分专门化，和无处不引用科学的与半科学的名词。 [24]”当时中国人们还非常落后，现在中国几乎完全按照西方的但又有中国特色的教育体系和法律制度，其判断已经不能适用了，但是对于中国的普通大众与作为职业的法官的关系犹可。

　　《道德经》有言，“百姓皆注其耳目，圣人皆孩之” [25]。该语虽然反映出老子对百姓们“皆注其耳目”的思想和行为的不满，但真真切切地道出了一个事实：老百姓主要专著于日常生活。黄仁宇先生将将关系千万重归结为三类：生存关系、性关系以及经济关系 [26]，并用达尔文的《天演论》、弗洛伊德的心理分析学派发明的下意识去解释“性”学说以及马克思的唯物史观与生产力学说来佐证。这三大关系应该是每一个人都会经历的关系（当然，也有例外，有原则必有例外。比如说性关系就有人可能不会发生。），这成为了人类生存、发展的必要条件，少了任何一个，人类将不复存在，老百姓也时时刻刻地“惦记”它们，终生与之相伴，这些都是“百姓皆注其耳目”的表现。难怪齐宣王会坦诚地表白：“寡人有疾，寡人好勇；寡人有疾，寡人好货；寡人有疾，寡人好色。 [27]”！

　　老百姓们的专著于日常生活之琐碎，对现代法律的“不懂”成为理所当然，毕竟他们距离立法者指定的法律还非常的“遥远”，或许其一生与法律、法院以及律师都“至老死，不相往来”，这种判断对于“无讼是求”的中国人来说更加准确。而法律知识与技术的获得绝非仅仅靠自然理性就可以完成，虽然“法律内容在美国新闻稿中所占的比例可观。法律新闻稿的内容，常常超越案情本身，深入案例引起的法理之争……这个过程，延续两百多年，民众对法律的意识和认识，逐渐深化和拓宽…… [28]”，以美国为代表的西方法治国家的公民仍然仅仅具有人类所共有的自然理性。只有在乌托邦，那里，“可以说人人精通法律”，因为“首先，……法律不多。其次，……法律比较简单。 [29]”但是，在现在日益复杂的现代社会是不可能出现，各行各业都出现自己的专家，法律方面也不例外，俗话“隔行如隔山”即是如此。

　　对于法官来说就不一样，他们是“社会科学家”，具有技术理性或者称为“人为理性”其操持的职业——法律——“是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践 [30]”，因为“法官处理案件动辄将涉及臣民之生命、继承、动产或者不动产”。看看西方国家对于法官的选任资格与程序就知道其的专家性质：在英美法系，“法官在担任法官之前一般有15年到20年执业律师的经历 [31]”，而这些律师通常“除了少数情况外，每个人必须先获得大学本科文凭，取得法律院校的文凭，通过律师资格考试，并经品行委员会审查合格之后方可成为律师 [32]”。在大陆法系，法官的从业资格相当严格，必须具有一定的学历，一般都是大学本科文凭以上，通过司法考试或者职业资格考试，有的国家甚而要求两次的考试，比如德国——“那些两度通过国家级考试，成为所谓‘训练有素的法学家’者。这些人才有资格成为法官、检察官、公务员、公司雇员或者辩护人 [33]”，而且其考试试题难度比较大，录取率相当低；这些通过考试的人还必须经过一定时期的培训方能上岗就业。通过如此艰难和复杂的资格考察与任命程序就足以让一般公民“望而生畏”，那么法官们就“顺水推舟”地建立了自己的法律帝国，这一帝国阻断了其他人的进入——用卡多佐的话来讲，即“对于未经过法律专业训练的人们来说，这种技艺的语言太难懂了 [34]”。柯克对詹姆斯一世的拒绝——其要求对案件进行审理——的理由一直是法官们津津乐道的经典话语，法官们已经和普通大众的分野可见一斑。

　　普通大众与法官们的分野，使得一些案件在适用法律和判决结果上会出现某种分歧，有时这种分歧是巨大的甚至是不可以接受的，他们之间就出现了一条巨大的鸿沟。一般而言，绝大多数案件的处理，“其答案是确定不移的，甚至是唯一的，‘只有一条进路、一种选择’…… [35]”，这些案件的判决与之匹配的刑事诉讼理念在法官与普通大众之间达到了亲密无间的合一状态，此时他们“同出而异名”是也！在少数案件之中，它们属于“疑难”案件，其的解决或者因为相关法规付之阙如或者因为没有“先例”可以相袭，而使判决呈现出很大的不确定性——这些会使公民们手足无措，不知如何安排未来——而可能出现此种结果或者彼种结果来，有时其显示了两者的一致性，也有出现两者的冲突——使得当事人甚至普通大众根据自己对日常生活得理解与法官根据自己的技术理性和严肃庄重的心情做出的判决之间发生冲突——这时在他们之间横着一条巨大的鸿沟。这一条鸿沟也具有两方面的价值：不可否认的是，有时“人民的判断力要差些”——和受到良好教育与“艰苦”训练的法官们进行比较的话——而且总是受到一些人的精心炮制的言行的蛊惑，而展现出一种狂热与偏激，虽然他们“并不缺乏德行 [36]”，这时候法官们的技术理性就担当了促进了法律和社会新的发展的重任；另一方面，法官们也可能由于自己的傲慢与偏见即“伴随某种故作高深的姿态 [37]”对当事人和普通大众进行“专制统治”，造成两者之间的严重对立。无论这种鸿沟起什么作用，都不是正常现象，正反两方面的作用是“五十步“与”一百步“的关系，只不过后者对加深法官与普通大众之间的裂痕——可能导致的不可逾越天河，最终两败俱伤，而阻碍更好的法律秩序的形成和社会的发展——起了更为严重的破坏。弥补这条鸿沟就变得十分重要，甚至不可或缺了。怎么弥补这条鸿沟呢？答曰：刑事诉讼理念！即刑事诉讼理念是链接普通大众与职业法官鸿沟的桥梁，此是刑事诉讼理念意义的第二方面。简单来讲，就是在绝大多数的案件中所形成的刑事诉讼理念——比如说程序正义、人权保障以及司法分权等等——填补在少数的“疑难”案件因分歧所表现出来的不理解和不尊重而出现的鸿沟。

　　三

　　在刑事诉讼中，无论是法官还是当事人，或者社会的其他人都会对法官在做出司法决定时对法律和习惯法发生冲突时的态度比较关注，特别是在我国，正在由农业社会向工商社会转型；在法律领域，我国立法机关制定的法律与乡土性还很浓厚的习惯之间的分野还很大——因为我国毕竟还有8、9亿毛毛虫还没有变成蝴蝶 [38]。

　　然而在现代中国社会，特别是在法律领域，我们对习惯、习惯法则的忽视令人惊讶——“无论是立法者还是法学家都普遍看轻习惯”，甚而使得“当代中国制定法对于习惯采取了某种贬抑，有时甚至是明确予以拒绝的态度 [39]”；即使在法治发达的西方国家在这一方面也是自叹弗如，他们对传统的习惯保持的非常精美——让不符历史潮流的规则默默的“死去”，有意义有价值的习惯规则流芳百世——卡多佐就说“如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来”而且“它的生长并没有因为被装进法典而受到抑制” [40]”。我们在法制现代化的过程中，按照西方的法治要求来塑造我们的法律制度，这是“适应工商社会和都市生活的 [41]”，和我国的现实法制环境还没有深深地契合，出现了“橘逾淮南则为枳”的现象；因为我国现在还不是一个现代化的国家，甚至离它还很遥远；相反，它还是一个“权力炫耀性国家 [42]”。

　　中国是世界上唯一的历史与文明从未中断的儒家文明——这足以让每一个中国人感到自豪与骄傲；但是也形成中国社会具有超强的稳定性的特征 [43]，由此形成了大量的生活习惯，这些习惯对社会的影响达致了以至于有了这么一种说法的状态，即“一个生活在公元前1世纪汉代的中国人，若在公元8世纪复活过来，他一定会感到非常舒适、自在。他将发觉当时的唐朝和汉朝大同小异，两朝民族相同、语言相同、儒家学说相同、祖先崇拜相同以及行政管理相同等等 [44]”，对唐朝以后的中国，“……与五百年前视察该国的马可·波罗的记述，几乎没有什么区别。”，“可能处于静止状态”，虽然“似乎还未曾退步 [45]”，这或许就是中国的先哲圣人们追求的“无讼”所带来的“表面”和谐。然“有社会就有冲突”，人类在“就个体的一面来看，……固有两种基本的驱动力：一种是建设性能量，另一种是破坏性的侵犯性的能量 [46]”。前者是和谐的保证，后者可能瓦解秩序，但要维护和谐，对后者的解决做出牺牲，其在牺牲、服从前者的过程中必然产生许许多多的习惯 [47]；这种习惯久久地就便成了习惯法，它统治了中国好几千年。

　　到现在这些习惯虽然受到法律（立法机关制定的法律）的不断侵蚀，其领土和能量在不断的缩小，但认为其已经消失或者只是“绵绵若存”是一件危险的思维和想法。中国从形式上大规模的现代化，是1911年以后之事，到现在还不足一百年，确切的说我们的现代化是从1978年；从经济上讲我们已经取得令人惊讶的奇迹，到上海的西方人或许已经分不出其与纽约的真正的差别了——都是一个现代化的国际性大都市——这是技术变革的结果，它“能够提高生产能力和生活水平”而且“通常很受欢迎，所以马上就会被采用 [48]”，它产生了正式的由立法机关制定的正式法律规则——主要依据西方法治社会而建立的；当然，不可否认，这些技术变革会导致生活方式和社会理念的变化，但是和以前的相比而言是大海的几个孤岛而已。然中国的实质现代化——社会变革、法律制度、法律理念以及刑事诉讼理念的变迁或许才刚刚开始，中国传统的习惯与理念还非常地顽强，且不断地修改着正式的规则（工业社会的规则），从费孝通的《乡土中国》所举的例子 [49]到苏力先生的在《送法下乡》所列举的例子 [50]以及到今天的在重庆发生的一个案件 [51]，虽然已经其间已经过去五六十年，却足以反映了我国的习惯性规则的影响还在我国生活的各个方面起作用。法律与习惯的分野却判若惊鸿。

　　法律与习惯的分野，一方面让立法者、法学家们不满意法官（当然不是认为法官就和立法者与法学家们不“志同道合”或者就是和乡民们“志同道合”，其处于“尴尬的”地位。）对现实的“妥协”，而将现实生活发生的纠纷一直贬抑为落后与愚昧；另一方面，乡民们对于立法者、法学家、法官们的“卓越远见”的思想和行为在一些案件的处理“失望”极了，同时也对他们对于一些纠纷的“有为”感到惊诧。两者的分野产生的冲突在现实生活中已经出现了很多不和谐的现象，那么怎样才能将这种不和谐降低到最低限度，虽然不可能消失？答曰：“刑事诉讼理念”。刑事诉讼理念作为传统习惯规则与当代法律的媒介。刑事诉讼理念一方面将习惯在程序正义、保障人权和司法分权等“装置”中进行“加工”，使之纳入制定法模式以符合现代形式化的要求——这是现代化的一个非常重要的特征，昂格尔就曾说，“在现代西方法治现代化的历史上，有一个压倒一切的问题，即法律中的形式问题 [52]”；另一方面，又将制定法的术语、概念、条文以习惯的为大家所喜闻乐见的方式表达出来，让老百姓们能够感受、接受“修正”的法律。这样，老百姓们就被刑事诉讼理念逐渐地、虽然是缓慢地拖出习惯——这里的习惯指落后的习惯，它们已经被现代的普遍公认的公民们应该为其享有的法律或者习惯所代替——的迷雾之中，人们就能比较顺畅地走向、适应形式法的现代化法律。

　　四

　　刑事诉讼理念意义之四表述为：培养风范大国民——虽然我们“没有办法强迫一个人去过理性的生活，我们只能做到将较为严重和明显的投机行为和非理性表现排除出他的生活。我们可以创造出一种理性的人类生存状态所必须的条件。 [53]”

　　现在，无论是谁，他们都不敢轻视民意或者人民；否则，其将会被千夫所指，甚至可能成为“遗臭万年”的笑话，即使在骨子里是轻视或者鄙夷人民、民意，他们——依据李宗吾先生的“厚黑学”原理——也要口头上慷慨激昂地高扬人民的伟大以及“从群众中来，到群众中去”的行为，虽然在实际行动中采取了不屑与之为伍的远离群众的态度。只要“至虚极，守静笃”，稍微思考一下，就知道人民、民意不一定总是正确，有些时候，“真理总是掌握在少数人手中”。但是笔者在这里不想讨论这一问题，在这里要讨论的是：相对于历史上的国民和其他国家的国民，其在整体上的国民的素质的提高——风范大国民；要达到这一目标的一个重要的途径就是法律的运用——司法途径，其中一个非常重要的要素就是刑事诉讼，因为法律只有在救济中——其中一个非常重要的救济就是诉讼——才能生根发芽，茁壮成长，“无救济就无权利”即是此理。

　　让我们来考察世界上最为典型、相对来说非常年轻的也是现在最为发达的美国。在美国的制宪会议上，美国宪法的先哲们对人民的看法值得我们注意：在5月31号的会议上，谢尔曼就反对联邦第一院议员由人民选举，认为“老百姓眼下对建立政府的事插不上手”，格里表达地更加露骨，认为“人民并不缺乏德行，但总是受到假装爱国的人蛊惑……每天都被误导去做些最作孽的事，说些最作孽的话，这些虚假报告又无人可以当场戳穿。 [54]”在6月16日的会议上，平克尼先生也表达了“……人民的判断力要差些 [55]”的观点，6月21日的会议上，汉密尔顿强调，“……对于民众的情绪不能依赖太多”，虽然他接着补充了“也不能依赖太少 [56]”；等等。在这里，我也不打算再一一列举，但是可以说明：在他们——至少是一部分——眼里，人民是不值得信任的；由于各种条件的限制，他们不具有理性。当然这种观点会受到激烈的抨击，但是在美国宪法的框架下，在参议院议员的选举由各邦议会选出和最高行政长官——总统的选举由选举人选举的间接选举法的规定就已经证明：这是对表达对人民不信任的人的尊重。一言要之，那时候的美国国民还不是“风范大国民”——和同时的欧洲相比，他们是“蛮荒大陆的乡巴佬 [57]”，和当时的中国上朝天国的理念和思想，他们还在那里如此讨论，真是愚不可及——中国人早就知道“枪杆子里出政权”的道理，你敢不听，我打得你呱呱叫，中华民国的几次宪法制定就是明证。

　　斗转星移，岁月如梭，一眨眼就过去了两百多年，在此过程中：“法律内容在美国新闻稿中所占的比列客观。法律新闻的内容，常常穿越案情本身，深入案例引起的法理之争……这个过程，延续两百多年，民众对法律的意识和认识，逐渐深化和拓宽，违法现象从大量发生、随处可见，到逐渐减少；与此同时，又出现新的违法内容、新的违法形式，对法律提出新的挑战。 [58]”

　　这样他们的层次逐渐提高，在刑事诉讼中形成了正当法律程序、米兰达规则、对抗制、陪审团等等制度与理念，并将之扩展到各个领域，到现在，我相信人们会承认这样一个事实：在整体上美国已经具备了现代的风范大国民，当然我不是说，美国国民就是世界上最具有素养的国民。在2004年的美国总统大选，也不知道在哪里看到一段新闻，大致是说美国总统大选要由美国国民直接选举，如果如此的话，我个人以为这可能是对美国国民形成风范大国民的一个小小的注脚吧！

　　现在落到中国的语境！

　　1840年以前，中国的统治者与国民在儒家文化的教导下，自居天朝，以上国的身份，俯视“东夷、南蛮、西戎和北狄”，认为自己是世界上最优秀的民族，国民们也自信如此，不认为自己有何需要向西方学习的地方，连他们的科技视为“奇技淫巧”而已，对其制度更要斥之为“无父无君”了。虽然“在文化面前没有任何人可以当老师 [59]”，然在近代，我们的确停滞不前了，相对于西方人来说，我们不得不承认自己落后了。

　　中国统治者“一以贯之”的统治理念与方式是“虚其心，实其腹，弱其志，强其骨”，“常使民无知无欲 [60]”的愚民政策，以为百姓知道越少，他的统治就越安全，且在遭遇西方以前，因为是东亚的领头羊、依据东方的国家体系观念自己是东亚的宗主国，远远发达于周边国家，就根本不觉得自己是非风范大国民；在中国艰难地步入近代以来，先进的中国人在不断地向西方学习的过程中又不断地失败——用余世存先生的话来说，即“我们就很疯狂地在追求这种现代性，所以有人就比喻说中国人就像一个初恋情人一样，在1840年被人打了一耳光，然后疯狂地爱上了那个人，然后就疯狂地追他，然后一再追，一再被拒绝 [61]”。最后，我们终于开始反思我们的国民。从鲁迅的“看客”到林语堂在《吾国与吾民》中如实描写中国人的一些性格，再到柏杨的“酱缸 [62]”，他们指出了中国人的种种缺点，而且到现在也没有多大改变，在报纸上经常可以看到诸如中国人到国外旅游时的种种陋习的消息；我相信，只要心平气和地扪心自问，一定不会否认自己的非风范大国民。

　　其实民国时期的李宗吾的以下一段话非常有意思：“我自读书以来，就想为英雄豪杰，求之四书五经，茫无所得，求之诸子百家，与夫廿四史，仍无所得，以为古之为英雄豪杰者，必有不传之秘，不过吾人生性愚鲁，寻他不出罢了。穷索冥搜，忘寝废食，如是者有年，一旦偶然想起三国几个人物，不觉恍然大悟曰：得之矣，得之矣，英雄豪杰，不过面厚心黑而已。 [63]”这里得三国得几个人物就是曹操、刘备和孙权，他们在当时是皇帝，在现在就是我们国家的最高领导人，他们治理国家却是面厚心黑之权术——这些权术运用于军事上可谓“运筹于帷幄之内，决胜于千里之外”，是值得称道的，但绝对不能运用于治理国家人民的问题上；其实中国的历代统治者但凡有成就者对大臣。子民们都是“阴称其言，而显弃其身”。在其后对官吏阶层们的总结是求官六字真言——即“空、贡、冲、捧、恐以及送”和做官六字真言——“空、恭、绷、凶、聋以及弄”与做官办事两妙法——“锯剑法和补锅法 [64]”，这一总结就是说明我们官员们的权术之术。他们可是我们国家的精英人物啊，决定着我们国家的发展方向和人民的福祉。笔者更以为这不仅仅在于最高统治者和他们的官员那里，而且还存在我们生活的各个方面——我们讲究的是人际关系的圆滑与事故——不会因为有人有错误而指出来，反而或许可能在其人面前恭维其缺点，这是中国人的交往“术”。也就是说，中国人的生活可以用“术”来概括，掌权之人是“权术”，无权之人用的我称之为“交往术”，简而言之即“欺骗”。这些用法律的观点来看绝对不是风范大国民的表现，而这种国民风气到目今还没有得到较大改变。这种非风范大国民的结果，吴思先生在其《隐蔽的秩序——拆解历史奕局》一书得出了结论：老百姓是冤大头、当贪官的理由以及皇帝也是冤大头等等 [65]。这些结论让所有有良知和正义的人害怕，而且这种现象还在继续，我们的确应该具有一种态度：对于我们的优点，我们不说一样存在，其不会离我们而去；但我们的缺点不说我们极有可能意识不到，甚至故意掩盖起来——我们历来就有“尊者讳”的传统——这样我们的缺点就越来越多、越来越大，只有我们把中国人的“丑陋”不断暴露，让自己天天面对它，我们的“丑陋”革除。

　　笔者以为在市场经济的条件下，仅仅强调道德，仅仅让道德来维持或者加强我们成为风范大国民的途径不可能在奏效了，必须用法律来重塑中国人 [66]，达致“入则事父母，出则事法律”的和谐景象来。用法律来塑造风范大国民，其中一个非常重要的部分就是刑法与刑事诉讼法，它的法治化、文明化 [67]；主要可以通过：

　　其一，法学教育——中国的最优秀的知识分子应该掌握它 [68]和治国精英们以及相关人也应如此，在中国的语境下他们起的作用更大；

　　其二或者通过司法过程与判决——大多数国民是通过此种方式达致的——在司法过程中运动的“活法”才能让大家真确地感受到法对我们的影响；我相信，美国人不用学习宪法，其应该具有规范权力与保障权利的宪法理念，知道“米兰达”规则、程序等等的一些基本的理念，因为其将他们将之放在生活的各个方面。而我国却相反，我们在现实生活的纠纷解决在刑事诉讼过程中没有形成刑事诉讼理念；比如说对于程序理念，我们对之的运用却是——如孙笑侠先生评价——把手续当成程序，把程序当成手续；偏重于纵向的级别，而不是横向的分化；“不善于将程序运用到更多的领域 [69]”，等。我们也应该如此学习美国这一方法。

　　其三，或者国民之间的交流，其中就包括新闻媒体，或许其是主要的。对于“皆注其耳目”的国民来说，刑事诉讼中可能剥夺的利益最为昂贵，他们是最为关心了，在有“前车之鉴”的古训下，他们总是“关心”别人，愿意在“关心”的过程中他们获得了观念、理念。

　　通过上述的历练，中国人假以时日，根据“十年树木，百年树人”的原理也会变成风范大国民。

　　当然，深刻理解、把握刑事诉讼理念，可以更为深刻的理解诉讼制度、做出有质量的判决，这是题中之意，毋庸赘述。

　　结语

　　综上所述，刑事诉讼理念的意义在于，其一，促进社会之发展和公民权利的形成、发展与完善；其二，是链接普通大众与职业法官鸿沟的桥梁；作为传统习惯规则与当代法律的媒介；培养风范大国民。当然，其意义决不仅此，应该还有其他，但是这些论述将是最为重要，而且也更应该予以注意和促进之；我相信中国刑事诉讼法的现代化，不仅仅是技术的现代化，更是一种观念、理念的现代化，中国人只有完成这一完全“陌生”的观念的痛苦转移，才能真正的现代化，这或许是分娩前不可避免的阵痛吧！

【作者简介】
蒋志如，四川法学诉讼法2008级博士研究生；研究方向：宪政理论、司法制度与诉讼法理论。

【注释】
[1]蒋志如，四川大学博士研究生；研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论。
[2]认定事实的主体有两种，其一陪审团成员，其一是法官。在英美法系和大陆法系他们的表现不同，在英美国家，一般的规则是陪审团成员决定事实，法官们决定法律的适用，当然，嫌疑人也可以要求由法官来决定事实；在大陆法系国家，陪审员和法官有同等的事实决定权和法律适用权。
[3]本杰明．卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，2003年版，第112页。
[4]本杰明．卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，2003年版，第89页。
[5]本杰明．卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，2003年版，第90页。
[6]本杰明．卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，2003年版，第89页。
[7]几虽幽微，而事已显明也。故曰：“是谓微明。”详见陈鼓应：《老子注今译》，商务印书馆2005年版，208页。
[8]本杰明．卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，2003年版，第112页。
[9]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》，上册，北京大学出版社，2005年版，第29页。
[10]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》，上册，北京大学出版社，2005年版，第8页。
[11]钱穆：《黄帝》，生活．读书．新知三联书店，2004年版，第16页。
[12]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》，上册，北京大学出版社，2005年版，第19页。
[13]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度与司法程序》，中国政法大学出版社，1998年版，第563页。
[14]当然，在政治生活中，有左派政治家和保守派政治家，人们通常可以接受的观点是，保守派政治家的观点、政策非激进主义，左派的相对激进主义，但两者相对于法官的司法部门就显得“激进”了。
[15]笔者主张：政治家们对社会的发展就是该激进一些，以促进社会“跳跃式”的发展，而司法者，特别是法官应该是这个社会的“保守力量”，社会的发展不会大起大落，不会葬送在政治家的手里，中国的历史一直呈现出是“一乱一治”的现象就是没有司法权对整个社会起稳定作用，就任由政治家们“折腾”的结果。社会本来就在各种力量相互牵制中有序的发展，英国、美国的历史发展就提供了这一方面的例证。
[16]在斯塔夫里阿诺斯的《全球通史》中其对原始人的观念进行这样的论述：“原始人对他们自己和他们的社会基本上都不抱历史的和发展的态度。他们以为将来会和现在相同，就像现在和过去一样那样，因而在他们的头脑里没有变化的观念，也不存在任何批评或干预现有制度和习俗的想法（见上册，第15页）。”人类现在虽然已经对这一思想有了很大的改变，会“究天人之际，通古今之变”，从而指导自己的未来，让自己过得更舒适一些，但是人类仍然在思维方式保留了很大的痕迹——渴望秩序，真正希望变革的人“不多”。
[17]本杰明．卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，2003年版，第94页。
[18]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度与司法程序》，中国政法大学出版社，1998年版，第538页。
[19]即在我国，皇帝在在至少在理论上可以完全剥夺任何人的财产及其它，而且在我国历史上，也的确出现了很多丧心病狂的皇帝为了自己的私利出现了这种现象。
[20]李泽厚在其《启蒙与救亡的双重变奏》一文用三个标题即其一，启蒙与救亡相互促进，其二，救亡压倒启蒙，其三转换性创造，论述了中国现代思想启蒙与救亡以及两者的关系以及我们现在面临的任务。详见：李泽厚：《中国思想史》，安徽文艺出版社，1999年版，第823——866页
[21]这里的“仍未有多大发展”，不能仅仅看宪法和刑事诉讼法的规定，他们仅仅是纸面上的权利，应该指公民在现实生活中被权力所保障实际享有的和公民在观念上即在主观上为自己的——包括应有的和宪法和刑事诉讼法实际规定的——权利的诉求上。
[22]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》，上册，北京大学出版社，2005年版，第217页。
[23] [德]M·石里克：《普通认识论》，2005年版，第18——24页和第37——45页。
[24]林语堂：《生活的艺术》，陕西师范大学出版社，2006年版，第383页。
[25]陈鼓应：《老子今注今译》，商务印书馆，2005年版，第253——254页。
[26]黄仁宇：《关系千万重》，生活．读书．新知三联书店，2001年版，第3页。
[27]杨伯峻译注：《孟子译注》，上册，中华书局出版社出版，2003年版，第31页，第36－37页。
[28]麦迪逊：《美国制宪会议记录辩论》，上册，《译者例言》，辽宁教育出版社，2003年版，第1－2页。
[29]托马斯·莫尔：《乌托邦》，天津人民出版社，2002年版，第134页。
[30]高志民主编：《法律与权利》，中国社会出版社，2004年版，第60页。
[31]艾伦·豪切斯泰勒·斯黛丽南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社，2002年版，第163页。
[32]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度与司法程序》，中国政法大学出版社，1998年版，第184页。
[33]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度与司法程序》，中国政法大学出版社，1998年版，第212页。
[34]本杰明．卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，2003年版，第1页。
[35]许章润：《法学家的智慧》，清华大学出版社2004年版，第176页。
[36]麦迪逊：《美国制宪会议记录辩论》，上册，辽宁教育出版社，2003年版，第27和72页。
[37]本杰明．卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，2003年版，第1页。
[38]谭中：《让“中印竞争”幻想曲安息》，联合早报，2006年4月5日，言论版。
[39]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第238页、240页。
[40]本杰明．卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，2003年版，第35页。
[41]同注36，见第320页。
[42]左卫民周洪波：《从合法到非法：刑讯逼供的语境分析》，北大法律信息网。http：//article1.chinalawinfo.com
[43]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》，上册，北京大学出版社，2005年版，第348页。作者认为构成超稳定性的特征是因为三个原则与一种制度，三原则：1、以德治国优于武力治国，2选举最贤能的人为国家效力是实现国家政治清明必不可少的条件，3、如果君主道德败坏、醉生梦死，并由此导致的高压的暴政，那么人民有权处置这样的君主；一种制度：公开选拔文官的科举考试制度。
[44]同上，第248页。
[45]亚当·斯密：《国民财富的性质与原因的研究》，商务印书馆出版，2002年版，第65、66页。
[46]左卫民周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社2000版，第1页。
[47]钱穆在《国学概论》中讨论孔融的思想时列举了两个案例，其一，一个人因为父死在墓前哭泣无戚容，而被孔融杀；其二，一人因为其母因病想吃新麦，乃盗窃完成其母愿望，孔文举不但不罪之，反而高扬之。（详见：钱穆：《国学概论》，商务印书馆2005年版，第135页。）。其具有代表性，足以表明这些习惯在中国的巨大影响力，而且即使该案例发生在今日之中国，人们仍然对前者会予以谴责，后者予以同情，甚至人们可能会为了后者去请愿，请求法院宽大处理。
[48]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》，上册，北京大学出版社，2005年版，第8页。在这里他阐发了一个观点：“在社会从技术变革的产生到允许其大规模发挥作用所必须的社会变革的出现之间，存在一个时间差。”那么对于我国来说更是如此。
[49]一个人因为其妻子偷汉字而把而将其打伤的案件，乡民和掌握一点点法律的奸夫观点以及法官的矛盾心理。详见：费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版，第53页以下。
[50]详见：《送法下乡——中国基层制度研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第243——244页。其主要是：一男子引诱以女子而发生了性关系，其丈夫知道后打骂该名男子并威胁其家人的安全，该男子不得已将之控告。
[51]一个男子将一个女性强奸后，其丈夫竟然是以让奸夫付100元人民币作为私了。详见：《老婆被强奸重庆夫20元私了》（新加坡）《联合晚报》，2006年3月20日。
[52]孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆，2005年版，第5页。
[53]富勒：《法律的道德性》，商务印书馆，2005年版，第12页。
[54]麦迪逊：《美国制宪会议记录辩论》，上册，辽宁教育出版社，2003年版，第26和27页。
[55]同上，第72页。
[56]同上，第181页。
[57]易中天：《美国宪法的诞生和我们的反思》，山东画报出版社，2005年版，第1页。
[58]麦迪逊：《美国制宪会议记录辩论》，上册，辽宁教育出版社，2003年版，译者例言，第1、2页。
[59]该语是余秋雨先生在凤凰卫视中文台的一档节目《秋雨十分》中所讲的一句话。笔者一直深以为是，认为中国传统文化，“于世界为先进……当有研讨之价值（详见：钱穆：《国学概论》，商务印书馆，2005年版，第1页。）”，我们应该增强的是西方的法治观念；文化应该是多元的，在文化面前，要“中体西用”即在文化上以中国文化为主体，以西方文化为借鉴，在整个中国形成“入则事父母，出则是法律”的和谐景象来。
[60]陈鼓应：《老子今注今译》，商务印书馆，2005年版，第86页。
[61]余世存：《中国近代史的非常道》，凤凰网，《世纪大讲堂》，2005年10月。
[62]“看客”详见：鲁迅：《<呐喊>自序》，http：//art.westcn.com/xdws/MJ/luxun/mydoc18.htm；林语堂在《吾国与吾民》中将中国人的性格描写为：圆熟、忍耐、无可无不可、老滑俏皮、和平、知足、幽默以及保守性，陕西师范大学出版社2006年版；“酱缸”详见：柏杨：《丑陋的中国人》，古吴轩出版社，2004年出版社。
[63]李宗吾：《厚黑学大全》，中国经济出版社1989年版，第1页。
[64]李宗吾：《厚黑学大全》，中国经济出版社1989年版，第12——23页。
[65]吴思：《隐蔽的秩序——拆解历史奕局》，海南出版社，2004年版，第一编和第二编。
[66]笔者一直深以为，中国人在国民性从鲁迅到柏杨再到现在没有多大的转变的原因归结为中国人没有将愿望的道德和义务的道德以及他们与法律的关系。其论述详见：富勒：《法律的道德性》，商务印书馆，2005年版，第一章。
[67]我们常常将其关注于私法，主要是民法，而将刑法、刑事诉讼法忽略了，其实社会的纠纷一定会归入一定类型的案件——民事诉讼案件、刑事诉讼案件以及行政诉讼案件；只要将刑法和刑事诉讼法完善了，现代化了（当然包括制度和观念的现代化），范围确定了，私法领域还不会确定吗？相关论述可以参考：左卫民等著：《诉讼权研究》，第三章，法律出版社，2003年版。
[68]梁治平：《法治进程中的知识转变》，世纪中国网：www：cc.org.cn。
[69]孙笑侠：《程序的原理》，商务印书馆，2005年版，278——280页。

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