刑事证据开示制度相关问题探讨

随着我国刑事诉讼模式由纠问式的职权主义向控辩对抗式的当事人主义的转变，为保证对抗式庭审功能的正常发挥和司法公正、效率价值理念的实现，制定刑事证据开示制度己经成为我国刑事诉讼中亟待解决的迫切问题。目前，全国不少法院正进行相关探索，但由于法律和司法解释缺乏相应规定，因而与之相关的问题在理论上争论激烈，实践中做法不一。为将刑事证据开示制度的改革与完善不断推向深入，笔者认为有必要对相关问题进行探讨。

    一、关于实施的范围

    证据开示制度是仅适用于有辩护律师参与的案件还是适用于包括律师及其他辩护人在内的一切有辩护人参与的案件，学界与实务界均有不同意见。肯定者认为，被告人委托亲友与聘请辩护律师担任辩护人并无本质的区别，两者同样行使辩护权，为被告人进行辩护，对其适用证据开示制度同样能达到有利于辩护活动的顺利开展和保障被告人辩护权利并最终实现司法公正的目的。但目前，学界与实务界关于刑事证据开示制度适用范围较一致的看法却与上述肯定者的观点相左。他们认为，刑事证据开示制度应只适用于被告人有辩护人的公诉案件。因为现实情况表明，目前绝大多数被告人文化程度低，法律知识匾乏，在没有辩护人参与的情况下，让其参与证据开示并无任何实际意义。相反，因实行证据开示后法庭质证程序简化，更不利于对被告人合法权利的保护。笔者倾向于后一种观点，这也是实践中多数法院的做法。将证据开示制度限定适用于辩护律师参与的案件，原因之一是：非律师辩护人与辩护律师相比，调取证据的能力受到更大的限制。而证据开示制度以证据的双向展示为原则，对非律师担任辩护人的案件适用证据开示制度，有可能使证据开示制度异化为控方单向证据展示，导致设立证据开示制度的意义没有得到体现。原因之二是：被告人委托担任辩护人参加诉讼的亲友不是律师，不受律师职业道德的制约，他们中一些法律意识淡薄者，通过证据开示在庭前知晓证据的内容后，不能排除引诱、教唆被告人或证人改变口供或证言的可能。这不仅与实施证据开示制度的目的相违背，而且严重妨碍了刑事诉讼的顺利进行。为防患于未然，有必要将非律师提任辩护人的案件排除在证据开示制度适用范围之外。

    实践中应注意的是，对共同犯罪案件部分被告人聘请或指定了辩护律师并与检察机关进行了证据相互开示，部分被告人没有聘请或指定辩护律师的，有的法院对全部都按实行了证据开示的模式操作，主要表现在庭审中举证、质证程序的简化。没有辩护律师的被告人，因无法与检察机关进行证据开示，事先不知晓证据的内容，举证、质证程序的简化难免导致其质证权被弱化，既不利于保证案件质量，也没有切实维护被告人的合法权利。因为对于此类案件必须分开操作，即部分被告人聘请或指定了辩护律师的，对与这部分被告犯罪有关证据进行开示，并在庭审举证、质证时按证据开示模式进行；对没有聘请或指定辩护律师的被告人，则按原有程序进行。

    二、关于证据开示的时间

    庭前证据开示的时间限定在哪个阶段是目前学界争论比较激烈的问题，主要有以下两种观点：一是在人民检察院审查起诉至向人民法院提起公诉前；二是人民检察院向人民法院起诉后至人民法院开庭审理前。采用第一种模式虽然可能通过证据开示，使控辩双方尽早发现问题再进行补查或错误起诉的麻烦。但根据我国《刑事诉讼法》第36条“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”的规定，辩护律师在此阶段并无查阅、摘抄、复制案件中除诉讼文书、技术性鉴定材料以外的证据权利。任何改革都不得突破现有法律的规定或对法律作扩大解释，因此实践中多数法院采纳了第二种观点，将控辩双方进行证据开示的时间限定为法院受理案件后至开庭前。

    但将证据开示的时间限定为法院受理案件后至开庭前也并非十全十美。调查发现其不足之外表现在：律师们普遍反映证据开示日的时间段太短，来不及进行相应的调查取证和与检察机关进行证据二次开示。以某县人民法院为例，该院受理案件后一般安排在15日内开庭。《刑事公诉案件庭前证据交换实施办法》虽然规定法院书记员在开庭10日前书面通知辩护律师到检察院阅卷，但扣除双休日、公诉人外出的因素，辩护律师阅卷后距开庭时间往往非常近，再要根据阅卷后所获悉的情况或对卷中的证据有疑问进行相应的调查并将调查所得的证据与公诉人进行交换几乎不可能。而《刑事公诉案件庭前证据交换实施办法》又规定未交换的证据在庭审时一般不得使用，现有的规定与保障律师的调查权发生了矛盾。由于目前各地法院案件多，而案件的审限是法定的，加之还要留给合议庭一定的断案时间，不可能将受理案件后与案件开庭之间的时间在现在基础上再延长。在刑事诉讼法没有修改的情况下，只能充分利用现有的法律规定来探寻证据开示制度的合理设计，解决上述矛盾。笔者认为，按照现有法律规定，最佳的解决方法莫过于规定辩护律师可以申请延期审理，得到法庭准许后进行相应的调查，调取的证据于重新开庭时出示和使用。这既符合法律的规定，又充分保障了辩护律师的调查取证权

    三、关于证据开示的地点

    实践中各地法院做法不一，有的规定在法院进行，而有的规定在检察院机关进行。规定的不同反映出法官有证据开示中的地位与作用的差异。有法院进行证据开示，法官起主持和组织作用，优点在于对控辩双方的争议可由法官当场裁决，从而保证证据开示的顺利进行。然而笔者更赞同将证据开示安排在检察机关进行。理由是：1节约诉讼资源是实行证据开示的目的之一。在检察机关进行证据开示，检察机关无须向法院移送主要证据内容的复印件或移送案卷材料，避免了诉讼资源的浪费和来回搬运案卷材料的劳累。法官也无须花费时间去组织和主持双方进行开示，从而将更多的时间和精力投入到案件的审理和裁判中去。2在检察机关进行证据开示可以使法官不接触案件证据的具体内容，不会形成先入为主的臆断，有利于法官保持超然中立的地位。当然，笔者也不反对某些特殊情况下应在法院进行证据开示，如控辩双方申请的，在检察机关进行证据开示对辩方明显不利的等等。

    四、关于证据范围

    证据开示的范围是控辩双方争论最为激烈的问题。由于控方调查收集证据的权利和能力远较辩方强大，调取的证据材料远此辩方多，控辩双方的双向证据开示在量上肯定是不平等的，甚至多数情况下就是控方向辩方的单位展示。对控方来说，因为证据开示并不能带来明显的利益，而且将更多的证据开示，必然更易被辩方找到漏洞，指控的成功率相应会降低，所以总是希望己方开示范围越小越好。而辩方正好相反，希望从控方更的证据材料中寻找到有利于被告人的证据或证据之间的自间矛盾之处予以攻击，以弥补自身调查取证能力不足，并为无罪或罪轻辩护打下基础。控辩双方的尖锐对立使法院陷入两难境地。当双方的意见难以调和时，某些法院干脆在证据开示制度中不规定证据开示的范围以回避矛盾。这实质上是有利于控方的，无疑为控方隐瞒证据提供了借口。如被告人供述有多份，其中既有认罪供述，也不认罪供述，控方就有可能隐瞒被告人不认罪的供述而不与辩方交换。又如证言，有的证人证实被告人的犯罪事实，而有的证人则证实被告人没有在犯罪现场,控方就呆能只与辩方交换证实被告人犯罪事实的证人证言，这不仅与实行证据开示制度欲达到的目的背道面驰，也不利于法官的公正断案，因此，对证据开示的范围予以明确，强化控方开示证据的责任实属必要。

    对于证据开示的范围，国外的做法不一，主要体现在范围的大小不同，但也有一定的共性。一般来说，下列证据都属于开示的范围：1、拟出庭的证人、鉴定人的姓名、住址应相互提供。2、拟在庭审时出示和使用的书证、物证庆相互开示。3、拟在庭审时出示和使用的检查报告、鉴定结论应当开示。4、有利于被告人的证据材料。目前我国学界关于证据开示的范围存在是“主要证据”还是“全部案卷材料”的争论。从当前的审判实践来看，笔者认为，以是否在庭审时出示和使用为标准来决定证据开示的范围（凡拟在庭审时出示和使用的证据均须在庭前予以开示）更为可行。因为控辩双方欲使法庭采纳自己的主张，必然要在庭上出示支持自己主张的全部或关键性证据，这些证据构成了控辩双方指控与辩解的“基石”。通过证据开示，双方了解对方的“基石”，有利于双方“知情权”的实现和法庭质证、辩护活动的顺利进行。此外，以是否在庭审时出示和使用为标准来决定证据开示的范围，将不在庭上出示和使用的证据材料排除开示之列（当然不包括有利于被告人的证据材料），有助于提高证据开示的效率。采用该标准的另一个长处是与国际普遍做法接轨，且操作简单。同时，为保障被告人的合法权利，证据开示范围的设计应要求控方“不得隐瞒有利于被告人的证据”，这也是检察机关自身担负国家法律正确实施的职责之所在。当然，基于国家利益和公共利益的需要，对证据开示的范围应进行一定的限制。凡涉及国家机密、特殊的侦查手段（但不违法）和为侦查其他案件所需要的证据应禁止交换。

    五、关于法官在解决双方争议中的作用

    对控辩双方在证据开示过程中发生的争议，各地法院的做法不尽相同。有的规定由法官裁决，有的因证据开示制没有相规定只能由控辩双方私下协商解决。但调查发现，当双方意见发生分歧时，较难协商一致，尤其对一些关键问题（如是否交换一些有争议或特定的证据等）有不同看法时，更难形成统一意见，影响了证据开示的顺利进行，所以在证据开示制度中明确决解争议的机制势在必行。由于证据开示的时间限定在检察机关提起公诉之后，此时案件已进入审判程序，法官对诉讼行使指挥权和裁判权，对作为诉讼程序一部分的证据开示中发生的争议，自然具有裁决的权利，而且法官作为中立的第三方，对争议作出的裁决更客观公正，也更易为双方接受。因此，证据开示过程中发生争议而又无法协商解决时，法官应一方或双方申请，对争议进行裁决。对法官作出的裁决，控辩双方必须服从。

    六、关于辩方违反证据开示制度应承担的责任

    当前，不少法院的证据开示制度规定：无正当理由不开示的证据在庭审时不得使用，但有利于被告人的证据除外。因辩方的职责就是维护被告人的合法权利，其收集的证据无疑都是有利于被告人的。根据这些法院的规定，辩护律师对这些证据在庭前不向控方开示，庭审时仍可出示和使用。这虽然有利于保障被告人的合法权利，但也会因此产生三方面的消极影响：1、控方由于事先并不知晓辩方的证据内容，没有进行相关的准备，质证效果必然不理想，不利于法庭查明相关事实；2、因为辩方的“证据突袭控，”控方很可能申请延期审理，法庭也不得不休庭，审判效率受到影响，与实施证据开示制度提高审判效率的目标相违背；3、辩方可以依自己的意志决定是否将手中的证据向控方开示，以双向开示为原则的证据开示制度有可能演变成控方向辩方单向展示证据，从而使证据开示制度异化而失去本应具有的意义。基于上述考虑，笔者认为有必要强化辩方违反证据开示制度应承担的责任。因保障被告人的合法权利是我国刑事诉讼法的指导思想，所以在设计辩方违反证据开示制度应承担的责任时首先应做到被告人的权利不会受到损害。故上述法院证据开示制度现行规定准许事先未开示的有利于被告人的证据在法庭上可以使用是可取的。在此基础上，证据开示制度应对辩方违反证据开示制度不向控方开示证据的行为进行制裁。如要求辩方承担一定的经济责任，或给予纪律处罚等等。至于具体采取何种制裁措施，可由法庭根据辩方的动机，过错程度等决定。

作者：定南法院 曾明宣