关于对挪用公款“归个人使用”问题的探析

修订后的刑法第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。”可见，该条文中包括了三种类型的挪用公款罪，即非法活动型挪用公款罪、营利型挪用公款罪和未还型的挪用公款罪。挪用公款罪是现行《刑法》中一个颇受争议的罪名，而实践中争议最大的则是关于“归个人使用”认定的问题。最高司法机关和国家立法机关也先后对此做出了相应的法律解释。但由于现实生活的复杂性和挪用公款手段的多样性，对挪用公款归个人使用这个问题笔者试着谈谈自己的看法。

    一、“个人使用”的概念和特征

    我国《刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

    挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”

    由此可见，所谓挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大的、超过3个月未还的行为。

    其基本特征是：

    1、侵犯的客体是复杂客体，即职务职责的廉洁性和公共财产的所有权。行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，有违反法律对职务行为的廉洁性要求。同时，也侵犯了公共财产的所有权。挪用公款罪的犯罪对象是公款。对于挪用公物归个人使用的，现在一般由主管部门按照政纪处理。情节严重的，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款罪处罚。

    2、客观方面表现为行为人利用职务之便，实施了挪用公款的行为。“利用职务上的便利”是指利用主管、经手、管理公共财物的便利。2002年4月28日，为了进一步明确刑法第384条的含义，有力打击挪用公款罪的犯罪活动，九届全国人大常委会第27次会议通过了《关于刑法第三百八十四条第一款解释》。该解释规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”其中对于“谋取个人利益”，笔者认为不应当仅仅单指物质利益，也应包括非物质利益在内，比如安排就业、子女升学、工作调动、职级晋升等。

    3、本罪的主体属于特殊主体，即必须是国家工作人员，其范围由刑法第93条确定。具体而言，它包括在国家机关中从事公务的国家工作人员，以及在国有公司、企业事业单位和人民团体中从事公务的人员、受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员。但是，在挪用公款给他人使用的案件中，如果使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，对使用人应当以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。

    4、主观方面表现为直接故意，即行为人明知是公款而故意非法挪用。具体说，首先，挪用公款具有非法性，即行为人未经批准或许可，违反规章制度私自动用公款。其次，挪用的本意是私用、移用、占用、借用公款。行为的目的是为了使用，而非占有公款。第三，挪用并不侵吞公款，而是准备归还，具有“擅自借用”的特性。即使挪用后而不能归还，也不是出于行为人的主观故意占有，而是出于行为人意志之外的客观原因造成的。

    二、挪用公款“归个人使用”的理解

    目前对于“归个人使用”是否为挪用公款罪的必备要件，理论及立法上一般持肯定态度，其理由在于挪用公款要惩罚的是将公款挪做私用的行为，而非将公款挪做公用的行为。使用人属公还是属私，对于挪用公款罪的定罪起着关键作用。这体现了我国社会主义公有制的经济制度，体现了对公有财产的特殊保护。另外，从犯罪构成上来分析，犯罪构成是建立在行为的社会危害性基础之上，挪用公款的去向与用途是出于个人私利归个人使用，还是出于单位需要而归单位使用，反映了违法程度的不同，将挪用公款的去向和用途作为罪与非罪的界限，符合犯罪构成理论，而且有利于区分不同情况，防止扩大打击面。

    但是，在学术及实务界，对此质疑的观点也很多。有学者认为，被挪用公款的去向和用途不同，仅仅反映了行为人的动机不同，而犯罪动机如何，不是能影响犯罪是否构成的必备要件。还有的观点进一步分析认为，从司法实践和立法发展来看，“归个人使用”作为挪用公款罪的客观要件已经没有必要。从一开始设立此规定，就在司法实践中产生了很大的争议和困惑，关于“归个人使用”如何界定的立法、司法解释很多，“公款使用者”的范围先扩大后缩小再扩大，目前最新的解释是2002年全国人大对刑法384条第一款法律的解释，从该解释来看，“公款使用者”分两类，一是自然人（包括本人、本人的亲友、其他自然人），二是本单位之外的其他单位（包括国有单位、集体单位，私有企业和私有公司）。这个规定涵盖了所有的“公款使用者”，等于说是任何人或任何单位（本单位除外）使用挪用的公款都属于“归个人使用”。既然这样，再专门规定“归个人使用”作为该罪成立的客观要件，实在没有必要。甚至还有一种观点认为，“归个人使用”不属于挪用公款罪客观方面的要件，但属于挪用公款罪主观方面的要件。也即是说，对于挪用公款罪而言，其构成并不以公款被实际使用为必要，一旦行为人出于“归个人使用”之目的挪用了公款，就应构成挪用公款罪。

    笔者认为，从现行刑法来看，“归个人使用”还是构成挪用公款罪的要件，但从今后立法完善角度来看是不需要的，“归个人使用”不应规定为挪用公款罪的构成要件。其理由：

    第一，犯罪构成是建立在行为的严重社会危害性的基础之上的。在考察决定挪用公款的社会危害性程度的因素时，主要应立足于与挪用行为本身有关的因素如挪用数额，至于挪用公款后究竟归个人使用还是归单位使用，反映的只是公款的去向问题，与挪用行为本身并无直接联系。如依照现行刑法的规定，在挪用公款进行非法活动的情况下，既不要求达到数额较大的标准，也不要求挪用时间超过3个月未还，就成立犯罪。在笔者看来，刑法以如此的方式设定挪用公款罪的构成要件，实际上是以挪用公款后公款的去向作为决定挪用公款行为构成犯罪的标准。而事实上，即使在挪用公款后进行非法活动的情况下，决定挪用公款行为的社会危害性程度的，依然主要是挪用数额的大小。不能认为一旦用公款进行非法活动，在对挪用公款行为是否构成犯罪进行评价时就可以忽略挪用数额。至于非法活动的危害性的大小，那是挪用行为以外的问题。非法活动构成犯罪的，行为人应当承担刑法的否定性评价；非法活动不构成犯罪的，行为人应当承担刑法以外的其他法律的否定性评价。在这两种情况下，行为人应当承担的都是与挪用公款罪无关的否定性评价。

    第二，将“归个人使用”作为挪用公款罪的构成要件加以规定，给该罪的既遂的认定带来了困惑。从理论上讲，结果犯以犯罪结果是否发生作为区分既遂与未遂的标准，而犯罪结果是犯罪行为对某种犯罪的直接客体所造成的损害。挪用公款罪既然是结果犯，就应以单位公款所有权遭受侵犯所形成的直接结果即单位暂时失去对公款的控制作为既遂的标志，至于行为人是否已经实际使用公款，与既遂与否是没有关系的。因此，对于只是挪用了公款但未使用的行为，理论界较为一致地认为仍应认定为挪用公款罪的既遂。但是，根据犯罪既遂与否决定于犯罪构成的全部要件是否齐备这一通说，既然刑法已将“归个人使用”规定为挪用公款罪的客观要件，那么，在挪而未用的情况下，犯罪构成的客观要件尚未齐备，犯罪既遂又从何谈起呢？

    第三，从对“归个人使用”的理解与解释的问题上出现的困惑来看，也没有必要保留“归个人使用”这一要件。虽然现行刑法未规定单位可以实施挪用公款罪，但从完善立法的角度而言，不能否认规定单位犯罪的必要性。而如果仍然对挪用公款罪保留“归个人使用”这一要件，那么，就无从规定单位挪用公款罪，因为在单位挪用公款的场合，显然并不具备“归个人使用”这一要件。在实践中，对于行为人挪用公款给单位使用的情形是否属于挪用公款归个人使用，存在着激烈的争议。针对此种情况，最高司法机关曾经给予过多次解释，但并没有从根本上解决问题，且反而在“归个人使用”的理解上出现了更为混乱的状况。为此，2002年4月28日九届全国人大常委会通过了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》。该解释规定，以下三种情况属于刑法第三百八十四条第一款规定的“挪用公款归个人使用”：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。但理论上仍有人认为，法条明文规定的是挪用公款归个人使用，但司法解释和立法解释将特定情况下挪用公款归个人使用的行为解释为挪用公款归个人使用，明显是对法律的背离。如果确有必要将那些利用职务上的便利，以个人名义或者超越职权擅自以单位名义将公款挪用给其他单位使用的行为定罪处罚，最好是修改现行刑法关于挪用公款罪的罪状，以刑法修正案的形式对挪用公款罪重新做出规定，否则仅靠立法解释，仍解决不了上述问题。在笔者看来，之所以在关于挪用公款“归个人使用”的理解和解释上出现如此大的分歧，根源在于现行立法将“归个人使用”作为必备要件加以规定，而司法实践中又存在大量的挪用公款归单位使用的情形。对于这些情形不以犯罪论处，不利于维护国家工作人员职务行为的廉洁性以及保障财产的安全；而以挪用公款罪处理，严格来说又不符合刑法规定的“归个人使用”这一构成特征。

  作者：赣县法院 毛晓春