刘某的行为构成容留、介绍卖淫罪

    犯罪嫌疑人刘某为一美容院业主。2006年8月6日晚，刘某介绍本店服务员（卖淫女）苗某、风某给嫖客廖某嫖娼，在该美容院按摩室，风某把廖某裤子脱下，苗某告诉廖某卖淫的方式及价格后，即以口交方式与廖某发生了卖淫嫖娼行为，后刘某欲再介绍风某给廖某嫖娼，遭到廖某拒绝。事后，廖某付给刘某120元。

    二、分歧意见

    本案的处理中，对刘某行为的定性存在三种分歧意见。

    第一种意见认为，口交非卖淫，刘某的行为不构成容留、介绍卖淫罪。理由是：卖淫是指妇女也不排除男子，以营利为目的出卖肉体，与不特定的男子也包括妇女发生性交的行为。本案中苗某与廖某之间发生的是口交，并未发生性交，因此这种行为不是卖淫行为，本案并未发生卖淫嫖娼活动。由此可以推定，刘某并未容留、介绍他人卖淫，因此不构成容留、介绍他人卖淫罪。 

    第二种意见认为，口交也是卖淫，刘某的行为构成容留、介绍卖淫罪。理由是： 1995年公安部公复字（1995）6号《公安部关于营利为目的的手淫口淫行为定性处理问题的批复》对卖淫嫖娼及以营利为目的口淫、手淫行为进行了明确，即口淫、手淫是卖淫嫖娼行为的组成部分，对以营利为目的发生口淫、手淫行为的按卖淫嫖娼对行为人予以处罚。据此，苗某以营利为目的在美容院按摩室与廖某发生口交的行为完全适用公安部批复，为卖淫嫖娼行为，因此刘某为苗某、廖某牵线搭桥，并提供场所的行为符合容留、介绍卖淫罪的构成要件，构成容留、介绍卖淫罪。

    第三种意见认为，口淫是否为卖淫并非本案定性的决定因素，容留卖淫是行为犯而非结果犯，从犯罪构成要件看，刘某的行为构成容留、介绍卖淫罪。

    三、评析意见

    笔者同意第三种意见。理由如下：

    一、容留、介绍卖淫罪是行为犯，而非结果犯。行为犯是指行为人实施刑法分则规定的行为，不论是否发生了犯罪结果，其行为本身就构成既遂；结果犯是指行为人不仅实施刑法分则所规定的行为，而且只有发生了法定的危害结果，才能构成既遂。笔者认为其属于行为犯的理由有四：

    一是从刑法条文看，容留、介绍卖淫罪罪状的描述采取的是简单罪状，它并未规定其犯罪构成必须达到他人发生卖淫的结果，即没有规定法定的危害结果；

    二是从该罪的字面解释看，所谓“容留”，是指行为人给卖淫者提供卖淫场所和方便的行为，所谓“介绍”，是指行为人在卖淫者和嫖客之间进行联络，使之得以卖淫或嫖娼的行为。由此可看出，行为人只要为他人创造或提供了能使卖淫嫖娼成为可能的外部条件就构成容留、介绍卖淫罪，而非一定要求他人确实发生了卖淫的行为；

    三是从犯罪对象和犯罪行为看，容留、介绍卖淫罪的犯罪对象是他人，犯罪行为是容留和介绍，至于他人是否确实实施卖淫活动，并不能由行为人控制，而由他人和与他人进行卖淫嫖娼的另一方控制和实施，因为卖淫嫖娼的主体是“他人”，而非“行为人”。如果容留、介绍卖淫罪是结果犯，这就要求行为人在实施容留、介绍行为的同时还必须实施能确保他人卖淫嫖娼完成的其他行为，这不但扩大了犯罪对象（他人及与他人发生卖淫嫖娼者），还扩大了犯罪行为，不符合刑法规定，并似有强迫他人卖淫之嫌；

    四是从犯罪目的看，卖淫嫖娼成功与否并不是行为人所追求的目标，行为人主要是以营利为目的，或为追求刺激等，因此行为人关心的并不是他人是否真的发生了卖淫嫖娼。

此外，倘若此罪既遂以犯罪结果论，办案中就必须查明卖淫行为的完成与否，那么此罪的证明标准将大大提高，而实际工作中由于嫖客的不特定性，行为的即时性等，往往很难查明犯罪的结果，以结果犯论，就会放纵犯罪，不利于对此类犯罪的打击。

    综上，笔者认为容留、介绍卖淫罪是行为犯，非结果犯。本案中，刘某在主观上有积极为他人介绍、容留卖淫的故意，客观上又为卖淫女和嫖客牵线搭桥，为他们提供卖淫嫖娼的场所，其行为已符合刑法分则中容留、介绍卖淫罪的构成要件，至于卖淫女与嫖客之间是否发生卖淫嫖娼行为，实施的行为是否属于卖淫嫖娼并不影响其犯罪的构成。因此第一种观点和第二种观点是有失偏颇的。

    而退一步讲，即使按第一种说法，口淫不属于刑法意义上的卖淫，那么对卖淫女和嫖客作出了治安处罚，而对促成卖淫嫖娼活动成功的刘某却由于法无明文不为罪而不予追究，更难体现法律的平衡性，也有悖于法律精神。

作者：赣县法院 毛晓春