自由裁量权在国际民事诉讼管辖中的作用与表现

关键词: 国际民事诉讼管辖权/自由裁量权/正义

　　内容提要: 自由裁量权所具有的灵活性可以克服法律的工具性缺陷。就国际民事诉讼管辖权领域来说，各国分散立法的特点所带来的诸多缺陷可以由自由裁量权加以克服。从行使的后果来看，这些自由裁量权可以分为消极的自由裁量权和积极的自由裁量权。

　　根据《牛津法律大辞典》的界定，法官的自由裁量权（discretionary power）是指“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]这一概括道出了自由裁量权所蕴含的几个重要内容：首先，自由裁量权是法官根据具体的案情而作出的；其次，自由裁量权所行使的目标是公平和正义；再次，行使自由裁量权的情形主要有两种，一是在法律没有规定的情况下行使，二是根据法律的明确规定行使。

　　“自由”一词赋予法官洞察每一具体案件之细节与特点并作出符合公平与正义目的之判决之权力，将其从完全的严格僵硬的规则的桎梏中摆脱出来。因此，自由裁量权与严格的法律规则相比更具灵活性和“人情味”。正是这些特点，使之能够克服法律所固有的工具性缺陷：法的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。[2]人类——无论是英美法系还是大陆法系的人们——经过千百年的论战和亲身实践之后，都意识到：在法律领域，适度的自由裁量必不可少，它有助于实现法律上的正义。

　　一、自由裁量权在国际民事诉讼管辖中的作用

　　具体就国际民事诉讼管辖权领域而言，自由裁量权同样是必不可少的。因为管辖权的严格规则同样存在着不合目的性的缺陷：普遍的规则适用于个别情况时可能违背自身的目的导致非正义的情况。[3]在国际民事诉讼中，管辖权具有着举足轻重的意义。就实体法方面来说，接受一国的管辖意味着适用该国法律选择规则所指向的准据法；而就程序法方面来说，程序适用法院地法的规则意味着接受一国的管辖要遵守该国的程序法规定。目前各国立法存在着较大的差异，在实体法中存在着诸如归责原则和损害赔偿等问题的差异，而在程序法中则存在着庭审方式、证据原则和审理期限等差异。此外，由于涉及不同国家，不同国家的管辖对于当事人来说意味着不同的诉讼成本和负担。因此，不同国家的管辖意味着不同的判决结果。管辖权行使的适当与否会影响到最终的实体正义。

　　目前，国际民事诉讼管辖权的立法基本仍是分散立法。各国一般会综合考虑主权、当事人、基础争议的性质及其与法院地联系等因素，确立各自的管辖权规则。这其中并不能排除国家出于各自的偏好以及狭隘的民族主义、国家利益的目的而制定不适当的管辖权规则的情形。也会存在某一管辖权规则在普遍情况下是正义的，而在个别情况下是不正义的这一不合目的性的局限性。而且，在缺乏国际统一协调的情况下，各国基于不同的理由制订各自的管辖权，极易导致管辖权的积极冲突和消极冲突。这既为当事人挑选法院提供了条件，也可能产生无司法救济的局面。因此，国际民事诉讼管辖权的分散立法的体制决定了严格遵守有关规则会导致个案的不正义，而克服这一体制性的缺陷则要引入司法上的自由裁量权。

　　具体来说，在国际民事诉讼管辖中，自由裁量权可以发挥以下作用：

　　（一）避免宽泛管辖根据带来的不利影响。

　　除了有关豁免权的规定外，国际上对各国的管辖权规则较少有普遍性的限制。因此，每一国家可自由地采取其认为最好和最适当的原则。[4]实际情况是各国都会有或多或少的宽泛的管辖根据，亦即过度的、超常管辖的情况。国际上对何为过度管辖或超常管辖并无统一的、明确的概念，其主要表现是以当事人国籍为根据、以财产所在地为根据、以有效性或实际控制为原则确立管辖权。[5]根据这些管辖根据确立管辖的案件往往与法院地没有多大的联系，不能得到他国的普遍认同，所做出的判决也不能得到承认和执行。如果在立法上无法放弃宽泛管辖根据，只有通过司法上的自由裁量来避免不公正的后果。

　　（二）避免管辖权严格规则的僵硬性。

　　即使某一管辖规则并非为超常管辖或过度管辖，但由于人的认识能力以及法律作为语言表达工具的固有缺陷，法律规则的普遍性和法律事实的多样性之间总会存在一定的矛盾。管辖权规则的固有的僵硬性，使之并不能保证其运用到每一个案件中均能体现原有的立法意图和目的。而纠正这一僵硬性只能通过引入“人”的因素——自由裁量加以纠正，这如同法律选择领域中的例外条款。[6]

　　（三）消除未决诉讼，提高诉讼效率。

　　未决诉讼（lis pendens，或lis alibi pendens）又称为平行诉讼、共存诉讼、一事两诉、双重起诉等，一般指在不同的国家同时存在待决的诉讼，这些诉讼的原被告可能相同或相反。各国各异的管辖权制度和当事人的利益等方面的驱动，导致了未决诉讼的存在。未决诉讼往往导致诉讼拖而不决，不仅极大浪费司法资源，也难以得到承认与执行。但是，对于未决诉讼的明确界定及具体解决办法并非仅通过严格的成文规则就能完成，必须适当引入法官的自由裁量。

　　（四）消除挑选法院带来的不利影响。

　　挑选法院（forum shopping）是指一方当事人试图在他认为能够获得最有利的判决或裁决的法院提起诉讼的行为。[7]其与未决诉讼既相联系又存在着区别，挑选法院可能是未决诉讼产生的原因，但并非所有的挑选法院行为都会产生未决诉讼。当事人挑选法院的原因较为复杂，有的出于正当理由，而有的则是对自身诉权的一种滥用，意图在于对被告带来烦扰，造成不合理的负担。这需要法官根据具体案情进行区分，消除原告不合理的行为带来的不正义。

　　（五）减少法院诉累，节约司法成本。

　　对于未决诉讼的解决中包含了这一作用。但是，还有少数国家，如美国将此作为拒绝行使管辖权的一个重要的考虑因素。因为，通过拒绝行使管辖权可以减少积案率，同时也可避免对于不熟悉的外国法的查明、解释和适用的困难。不过，这一做法因为极易造成对内外国原告的歧视对待而遭到了广泛的批评，而且其实际效果有限。

　　（六）弥补管辖权规则的空缺，提供司法救济。

　　主要有两种情况导致司法救济的空白，一是由于各国遵循不同的立法原则，导致对一案件各国都没有管辖权，即管辖权的消极冲突的情形。二是虽然一国有管辖权，但存在一些情况导致当事人无法正常的行使诉权，如发生了战争、暴乱、自然灾害等紧急事件，或者由于当事人的某种身份和地位，如难民，而无法寻求司法救济或存在着某种严重的歧视或司法不公以至于实际上无法获得任何救济。在这两种情况下，法官可以根据具体案情，考察当事人或案件与法院地国的联系而行使管辖权。

　　二、自由裁量权在国际民事诉讼管辖中的体现

　　自由裁量权是需要法官主动行使的一项权力。但是，如果根据其行使结果，则可以将国际民事诉讼管辖权中的自由裁量权分为消极的自由裁量权和积极的自由裁量权。

　　（一）消极的自由裁量权。

　　所谓消极的自由裁量权是指，在原本存在管辖权的情况下，法官根据案件的情形，综合考虑各种因素，最后决定不予行使管辖权的情形。这主要包括不方便法院原则和未决诉讼。

　　1.不方便法院原则（the doctrine of forum non conveniens）和类似制度。

　　不方便法院原则是指如果法院认为案件由另一法院审理对双方当事人更为方便且更能达到公正的目的，可不予受理。法院在作出这项决定时，必须综合考虑：取得证据的方便程度、减少证人到庭的困难和费用、勘验现场的可行性以及其他各种使审判方便、快捷、节约的实际问题。此外，要有至少两个法院对案件有管辖权，即原告可任择其一起诉时，法院才能行使这一裁量权。[8]不方便法院原则主要存在于英美法系国家，但在大陆法系的魁北克、荷兰也存在着这一制度。

　　就其他的大陆法系国家来说，虽然没有名为不方便法院原则的制度，但大部分都有体现不方便法院原则实质精神的类似的制度和做法。例如，日本的“特殊情况”理论、[9]德国的“提起诉讼的合法的利益（legitimate interest to take legalaction）”等。[10]而瑞典法律则规定，当案件与瑞典有着微弱联系、加重被告负担时，则可背离有关规则而避免行使管辖权。[11]

　　2.未决诉讼。

　　这里实际指解决未决诉讼的相关做法。在两大法系国家，做法存在着较大的差异。在英美法系国家，会视情况采取不方便法院原则、中止诉讼、禁诉命令的做法。在不方便法院原则中，未决诉讼会作为一个衡量的因素，但非实质性因素。中止诉讼则是中止本国的诉讼，但如外国诉讼未进行下去，则恢复本国诉讼。禁诉命令则是禁止当事人在另一法院提起或继续平行诉讼的命令，违背禁诉命令的后果是将面临因藐视法庭罪而受惩处。不过，这些都不存在明确的成文法或宪法的依据，完全由法官根据具体案情加以选择适用。

　　而在大陆法系国家，为了确保管辖权规则的明确性和可预见性，往往在立法上规定机械的先受理法院原则来排除法官的自由裁量权。如1968 年《布鲁塞尔公约》第21 条规定：相同当事人间就同一诉因在不同缔约国法院起诉时，首先受诉法院以外的其他法院应主动放弃管辖权，让首先受诉法院受理。但事实上，对于何为“相同当事人”“相同诉因”“先受理法院”，公约并未给出明确的界定，根据各国国内法会有不同的解释。因此，由欧洲法院通过相关案例的审理来逐步进行解释。[12]此外，在公约案件之外，一些国家适用实际承认预期理论，即如果外国诉讼将作出能在本国承认的判决，那么本国法院应拒绝裁判管辖权。但是，这其中不能忽视法官在衡量外国判决可承认性时所起的重要作用和权力。[13]

　　（二）积极的自由裁量权。

　　所谓积极的自由裁量权是指，在原本不存在管辖权的情况下，法官根据案件的情形，综合考虑各种因素，最后决定行使管辖权的情形。在各国立法上，主要存在着方便法院和必要管辖两种情形。

　　1.方便法院（forum conveniens）。

　　方便法院又被称为适合审理案件的地点，它是与不方便法院相对应的一个概念，指考虑到双方当事人和公众的最大利益，最适于审理的地点。[14]它与不方便法院原则的区别在于：不方便法院原则所抗辩的法院通常为合适的法院而在特定情况下为不适当的法院，而方便法院原则是指通常不可获得而在特定情况下显示为合适的法院。如英国曾用方便法院原则通过送达对《最高法院规则》管辖权之外的被告建立管辖权。而在1994 年实施的新的《魁北克民法典》中就规定了方便法院原则，其规定如果争议与魁北克有足够的联系，当诉讼不可能在魁北克之外进行或者不可能合理的要求诉讼在外国提起时，原本无管辖权的魁北克法院可以进行审理。[15]

　　2.必要管辖（jurisdiction by necessity）。

　　必要管辖与方便法院的区别在于在必要管辖情况下，法院并非是一个适合审理的地点，但是，如果不行使管辖权，当事人就无法获得司法救济。这主要存在于管辖权消极冲突以及出现特殊情况导致当事人无法在原法院寻求救济的情况中。但是，这一般要求当事人或案件与法院地有足够的联系。《魁北克民法典》还在第3140 条中规定了必要管辖的规则，即在紧急情况或严重不方便的情况下，出于对在魁北克的人身及财产的保护，无管辖权法院认为在必要时可以行使管辖权。[16]《瑞士联邦国际私法》第3 条中也同样规定了：本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权。

　　三、对中国的立法启示

　　以灵活性著称的自由裁量权可以弥补立法的缺陷并有效的纠正个案中的不正义，维护当事人的利益。这无论在英美法系还是大陆法系的立法中均有体现，只是范围和程度上的差异。而在中国，自由裁量权实际也体现在诸多的法律领域和司法实践中。但综观中国有关国际民事诉讼管辖权的立法，却鲜见有自由裁量权的规定。这无疑不符合法律的精神，不利于维护国际民事诉讼管辖权中的公正与正义。在《民事诉讼法》修改之际，应将有关自由裁量权的规定引入国际民事诉讼管辖权领域，作为法定管辖权的补充。具体说来，相应条文应设计如下：

　　（一）消极的自由裁量权。

　　1.不方便法院原则：对依法律规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理明显不合适，且有其他更为合适的法院时，经被告申请，可以决定不行使管辖权。

　　2.未决诉讼：在外国法院对相同当事人之间就同一诉讼标的进行的诉讼已经作出判决或者正在进行审理的情况下，若预期该外国法院判决能够在中国法院得到承认，中华人民共和国法院可以不行使管辖权。

　　（二）积极的自由裁量权。

　　1.方便法院原则：在依法律规定无管辖权的情况下，如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时，中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权。

　　2.必要管辖：在依法律规定无管辖权的情况下，在诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，中华人民共和国法院如认为有必要对案件予以管辖，可以行使管辖权。

　　注释:

　　[1]戴维·M·沃克牛津法律大辞典[M].邓正来，译.北京:光明日报出版社，1998.p261

　　[2]徐国栋.民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心（增删本）[M].北京：中国政法大学出版社，2004.p180-185

　　[3]徐国栋.民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心（增删本）[M].北京：中国政法大学出版社，2004.p181

　　[4] The S.S.“Lotus”Case， 1927 P.C.I.J （ser.A）No.101（Sept.7）.

　　[5]李旺.涉外民商事案件管辖权制度研究[C].北京:知识产权出版社，2004.p3-13

　　[6]法律选择中的例外条款或替代条款是指这样的条款，它规定，在特殊情况下，通常的冲突规范所指引的法律不予适用，而适用其他的法律来裁决涉外案件。这种条款以其灵活性来避免不公正结果的出现。参见杜涛：《德国国际私法：理论、方法和立法的变迁》，法律出版社，2006 年版，第368- 369 页。

　　[7] Henry Campbell Black. Black's law dictionary[M].St. Paul : West Pub.Co. 1979.p590

　　[8]薛波.元照英美法词典[M].北京:法律出版社，2003.p575

　　[9] J.J. Fawcett. Declining Jurisdiction in Private InternationalLaw[M]. Oxford: Clarendon Press， 1995.p304

　　[10] J.J. Fawcett. Declining Jurisdiction in Private InternationalLaw[M]. Oxford: Clarendon Press， 1995.p191

　　[11] J.J. Fawcett. Declining Jurisdiction in Private InternationalLaw[M]. Oxford: Clarendon Press， 1995.p374

　　[12]罗剑雯.欧盟民商事管辖权比较研究[M].北京:法律出版社，2003.p184

　　[13]韩德培.中国国际私法与比较法年刊（第四卷）[C].北京：法律出版社，2001.p503

　　[14]薛波.元照英美法词典[M].北京:法律出版社，2003.p574

　　[15] J.J. Fawcett. Declining Jurisdiction in Private InternationalLaw[M]. Oxford: Clarendon Press， 1995.p374

　　[16] J.J. Fawcett. Declining Jurisdiction in Private InternationalLaw[M]. Oxford: Clarendon Press， 1995.p155（南京审计学院·吴一鸣）

　　出处:《湖北社会科学》2008年第2期