村民自治立法之批判

【正文】
    

    肇始于上世纪80年代初的村民自治其实就是指我国大陆农村农民通过组建一定的组织形式管理属于自己事务，尽管已经被我国大陆农村地区所践行，但现实生活中具体体现村民自治理念的相关制度所存问题较多 [i]，致使农村现实生活中无法真正地践行村民自治理念，究其原因，最主要的是因特殊国情影响，无论村民自治理念的提倡者，还是村民自治制度的设计者均误解了村民自治制度的设计基础，所设计的相关村民自治制度也与村民自治本质相悖。为了重塑村民自治制度立法模式，结合目前村民自治所存在问题，本人特作如下批判：

    一、村民自治性质的实践悖理

　　作为农村现实生活中村民自治最为典型代表的村民委员会一定程度上就是村民自治的代名词，且目前村民自治也主要以其为核心进行研究。就村民委员会的最初起源而言，无非就是原政社合一的经济管理体制基本解体后，普遍出现了公益事业和公共事务无人管理的混乱状态，由人民公社转化过来的乡镇政权作为最基层的政权组织面对此种情形却显得力不从心，农村地区就出现了自发性的村民自治组织进行管理 [ii]。此种村民自己管理自己事务的有益实践于1982年8月中共中央转发的《全国政法工作会议纪要》中得以首肯，同年12月通过的《宪法》第111条遂赋予了村民委员会的“基层群众性自治组织”地位，随后的全国人大于1987年11月通过了《村民委员会组织法（试行）》，1998年全国人大又正式颁布了《村民委员会组织法》，大多数地方又规定了各自的《〈村民委员会组织法〉实施办法》及《村民委员会选举办法》，由此，形成了较为完整的村民委员会法律体系。与此同时，管理农村集体财产的农村集体经济组织其实也体现着村民自治理念，只不过，在原公社经济组织体解后，农村经济组织仍按原规模延续下来，经营方式却由原来的集体经营变为家庭承包经营，部分地方虽然已经明确规定了相关管理农村集体财产组织的设置 [iii]，中央级立法却一直没有明确规定 [iv]，1987年通过的《村民委员会组织法（试行）》遂规定“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”。至此，在原生产大队、生产队的公共事务管理职能分别被村民委员会、村民小组替代的前提下，因现实生活中农村集体财产经济组织的缺乏，村民委员会和村民小组于实务中又充当着农村集体经济组织的角色，亦也得到了法律认可 [v]，1998年修订的《村民委员会组织法》仍维持此种规定。

　　就目前村民委员会所享有的管理公共事务权利而言，其来源并非国家授权或委托产生，而是村民通过村规民约的形式将自己固有的部分权利让渡整合后，由村民集体行使，也就是说，村民通过契约形式将自己的部分权利让渡出来，赋予村民委员会来行使，村民有服从管理的义务 [vi]。尽管我国大陆农村地区的村民委员会是由各级政府主导下所设立，但村民委员会管理该农村公共事务的权力源于村民的委托授权，而非其他主体的授权，村民委员会其实就是一个自治组织，其管理权源于自治组织内的全体成员授权。所以，作为自治组织的村民委员会本身并不享有自治权，其所享有自治权基础在于村民都有处分自己权利的自由权。另一方面，村民委员会与农村集体财产经济组织是并存的，村民委员会只在没有集体经济组织的情形下，才能管理农村集体财产。当然，承担管理农村集体财产管理职能的农村集体经济组织实际上代表农民集体行使集体财产所有权，其权利来源无非就是全体农民的授权，如此，也就形成了1990年5月国务院发布的《乡村集体所有制企业条例》第18条所规定的“农村集体企业的所有权主体为投资该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表大会）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权”，据此，农村集体经济组织属于自治组织当无疑问。

　　显然，村民自治权其实是以村民个体权利的自治为基础，实质就是以村为范围的村民作为个体所享有的自治权的重组和整合，而不是以村为基础的村民集体的自治权 [vii]，也就是说，“某些权利的行使形态似乎也表现为集体（或共同）形式形态。这些集体权利行使行为只是每个人通过共同行使其权利的方式而形成，并不等于共同行使这些权利的集体本身成为权利主体 [viii]，”换言之，所谓村民自治其实是指村民团体有权自主地处理自身范围内的事务，通常表现为村民团体成员独立自主地制定章程，并由章程支配其成员行为。不过，任何团体为个体的集合体，须要求由自然人来替代团体形成意思并予以执行，但团体主要遵循其成员所享有的意思自治理念进行规制，此种理念从团体的整体角度归纳就成为了团体自治。于是，团体自治就是依据团体成员意思而进行管理团体事务，团体自治所形成的意思其实就是每个成员的独立意思表示达成了一致，此种管理团体事务的方式其实是在尊重团体各个成员的意思基础上，依据团体预先协定的程序而进行。所以，团体自治其实是指一定的主体有权自主地处理自身范围内的事务，具体表现为社会团体的成员共同决定，且每个成员的行为皆受团体共同决定约束。既然村民委员会和农村集体经济组织是由属于该团体成员基于同样利益需求而组成，村民自治就是团体自治的一种具体表现形式 [ix]。

　　不过，现行82年《宪法》将作为村民自治典型代表的村民委员会具体规定在第3章“国家机构”第5节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”之中，此种立法模式必然导致国家权力和自治权混为一体，导致村委会在自治生活中模仿国家权力的运作方式来处理各种关系 [x]，也必然与团体自治理念相悖，毕竟宪法主要是调整公民基本权利与国家权力之间的关系，且村民自治权其实就是公民享有的基本权利中的自由权所衍生的自治权利。既然村民委员会为村民自治的典型代表，村民自治本质上又属于团体自治，村民委员会并不行使国家权力，理应不属于国家机构的范畴 [xi]。《宪法》将村民委员会如此规定事实上却使村民委员会于现实生活中处于尴尬境地，不利后果就是村民委员会的行政色彩较重，村民委员会实际担负了许多政府职能，此种状况多显于各地方的《〈村民委员会组织法〉实施办法》以及一些中央法律、行政法规、规章、规范性文件之中 [xii]。同时，既然《村民委员会组织法》第1条明确其立法宗旨是“为了保障农村村民实行自治，由村民群众依法办理自己的事情，发展农村基层民主，促进农村社会主义物质文明和精神文明建设。”进而言之，《村民委员会组织法》目的在于确认村民自治权、规约农村村民的自治行为，立法的主要内容应该是确认村民自治权、规约村民自治行为，故《村民委员会组织法》名称实际上不能反映该法应该具备的实际内容和本质属性，毕竟组织法主要规定非自然人、社会组织的组成和活动原则的法律，涉及该组织的法律地位、人员组成、机构设置、职责权限、活动原则等 [xiii]，应依据团体自治理念设计规范村民委员会法律，如此，村民自治理念才能得以践行。

　　其次，村民自治是以村所属地域和人员范围为基础而进行，村民自治以成员为基础，只有享有成员权的村民组成了特定团体后，村民自治才有可能性。因农村集体财产的划分往往以地域归属于不同的农村集体，现实生活中村民委员会也就以享有不同农村集体财产为基础而组建，农民则以户籍登记的村为标准决定其归属的村民委员会，所以，村民委员会就是以成员权为基础的全体村民所组成的集合体，村民委员会的自治主体应界定为村民，因受户籍政策及农村集体财产所担负的社会保障功能作用的限制，人们对是否参加村民委员会并不享有选择权，村民委员会实际上为一种强制入会式的村民自治。既然法律规定村民委员会是村民自治的唯一组织形态，也是就说，国家对不同地域不同群体的村民设计了一个固定的自治模式，农民不能根据自己的利益需求选择适合自己的自治模式，从而也就致使村民自治具有国家强制性 [xiv]。另一方面，既然村民为村民自治主体，必然应有相应标准而确定村民资格。需注意的是，村民委员会的组成人员通常经过选举产生，实务中的村民资格标准也就通过选民资格标准间接体现 [xv]，村民资格标准往往通过《村民委员会组织法实施办法》或《村民委员会选举办法》具体规定而确定，各地方所规定的村民资格标准却以年龄、户籍、居住、履行村民义务以及精神状态等事实为判断标准 [xvi]。加之，农村现实生活中已经形成村民委员会代行农村集体经济组织职能，但目前立法及实务确定农村集体成员资格标准相当困难，并无统一立法标准及见解 [xvii]。此种现状致使村民资格标准与农村集体经济组织成员资格交织在一起，无疑增加了确定村民资格标准的难度。进而，村民自治的团体自治理念也就无法得以践行。

　　此外，就村民自治所引发的纠纷的救济途径而言，现行《村民委员会组织法》并无明确规定，虽然部分地方所制定《〈村民委员会组织法〉实施办法》规定了解决纠纷的途径，但这些规定均坚持通过行政途径或立法途径解决，并没有建立以团体自治理念为基础的司法救济途径 [xviii]。虽然最高法院基于解决农村集体财产收益分配纠纷于2005年9月出台的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1款规定“承包地征收补偿费用分配纠纷，人民法院应当依法受理”，第22— 24条又相应规定了土地征收补偿费用分配的处理意见 [xix]，第1条第2项却规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。据此，司法实务中除了承包地征收补偿费用分配纠纷以外的其他类型纠纷并不能通过司法途径得以解决，但承包地征收补偿费用分配纠纷的产生其实由具体体现村民自治理念的村民会议决决议或村民委员会决定而引起，这无疑赋予了村民自治纠纷的司法救济途径。既然毕竟村民自治为团体自治，村民会议所作出的一切涉及其成员利益决议应与公司法领域的股东大会决议性质一致，均属于一种特殊法律行为类型，原则上应适用民法关于法律行为的基本规则 [xx]，村民会议、村民委员会组成人员的表决、选举等程序违反法律、法规或者自治章程的就应借鉴《公司法》第22条第2款所规定的“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销”立法精神进行设计。如此，才能真正地建立以团体自治理念为基础的属于私法范畴的解决村民自治纠纷的司法救济途径。

　　总之，村民自治组织的自治权源于自治组织内的全体农村居民的授权，村民委员会本身不是作为政权组织存在，而是由基层居民所组成的自治组织 [xxi]，村民自治其实为团体自治，强调团体内部事务由全体成员自己决定。当然，除了管理农村公共事务的村民委员会遵循以外，管理农村集体财产的农村集体经济组织等农村团体亦如此。既然村民自治属于团体自治，强调团体内部事务由全体成员自己决定，但前述各层次立法实践实际上悖理了村民自治为团体自治的本质，所倡导的村民自治理念也就无法得以实现。为了践行村民自治，就必须在检讨村民委员会目前立法模式的前提下，重现构建以团体自治理念为基准的村民自治法律，但团体自治理念源于私法自治，故重新构建的村民自治法律应当隶属于私法范畴，由此，前述弊端也就能够得以避免。

　　二、农村公共事务性质的误解

　　依前述，作为我国大陆农村村民自治典型代表的村民委员会的起源其实是国家退出对农村公共事务管理后，基于农村公共事务管理之需，农民自发而进行管理的组织形式，现行《宪法》遂将其定位为“群众性自治组织”。然而，村民自治于农村现实生活中不仅通过管理农村公共事务的村民委员会得以体现，且还通过管理农村集体财产的农村集体财产经济组织得以体现，只不过，因国家主导及现行法律规定使然，农村均设立了村民委员会，仅部分地方分别设立了村民委员会与农村集体经济组织，所以，村民自治理念主要通过村民委员会予以体现，村民委员会担负着管理农村公共事务与农村集体财产事务双重职能也就理所当然。

　　需注意的是，农村公共事务其实为农村居民因居住在同一农村而天然的形成，居住同一农村的人们往往形成一个相对独立的生活共同体，所发生的公共事务就有必要进行共同管理。现行《村民委员会组织法》明定的村民委员会所管理事务为“本村的公益事业和公共利益”，地方立法亦如此规定 [xxii]。但现实生活中的农村“公益事业和公共利益”主要是围绕农村房屋以及相关的配套设施而进行规划、维修、管理等活动，村民委员会最初产生的主要根源也正是基于此种考虑 [xxiii]；农村中的社会优抚工作、救灾救济和扶贫工作、农村养老保险和社会保险工作、义务教育、医疗卫生、实行计划生育、生态环境保护等公共事务因涉及农村每个人的利益，当属政府工作范畴，村民委员会仅为协助政府行政的角色。因前述农村公共事务主要基于农村房屋及其配套设施管理而进行，这与目前城市物业管理本质上具有一致性，毕竟2003年实施的《物业管理条例》所规定的“房屋及配套的设施设备和相关场地”等城市物业范围其实在农村也普遍存在。

　　实际上，物业管理就是人们对自己居所进行的管理，早在人类远古时期就存在着对自己居住的洞穴的管理，只不过长期以来人们对自己居所及其附属设施管理一直处于自我管理的情形，并没有委托专业化的组织进行管理，而专业化物业管理的出现，则维系于现代化城市的形成和城市房地产业的发展 [xxiv]，且与自我管理的物业相比，专业化的物业管理又提供了一些特殊服务功能。然而，2003年施行的《物业管理条例》没有明确规定其仅适用于城市，从该条例的立法术语而言，该条例并不适用农村，故现行物业管理立法也仅限于城市房屋所有权人。相反，尽管农村现实生活中已经出现了委托专业化的物业管理企业管理农村物业的情形 [xxv]，绝大数农村物业管理人仍由村民委员会管理，但是，农村物业管理一直无人提及的客观事实并不能成为忽视农村也广泛存在物业管理的正当理由，农村物业管理理应引起立法者的重视。

　　就目前城市地区的物业管理而言，住宅区域内的全体业主以组成业主团体的形式对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理及进行维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动，业主团体在整个物业管理的过程中需以各个业主的意思为基础依据一定程序进行决定所有事宜，因相关住宅区域内的业主较多，全体业主又通过选举业主委员会作为常设机构负责日常事务的管理。既然明确了村民委员会所管理的农村公共事务主要为农村物业管理，基于拥有农村房屋所有权的居民维护其自身利益考虑，理应通过组成自治性的团体组织管理以农村房屋为中心所衍生的公共事务。由此，《村民委员会组织法》所规定管理农村公共事务的立法模式不尽合理，应遵循城市物业管理的立法模式进行，参与管理农村物业管理成员的范围应仅限于拥有农村房屋的居民，而不是目前《村民委员会组织法》第12条所限定的“年满十八周岁的村民”，如此，应由拥有农村房屋所有权的居民成立业主大会，选举业主委员会而实行业主团体共同管理。须明确的是，农村物业管理事务不仅涉及到拥有农村房屋所有权的村民，而且亦涉及到外来拥有农村房屋所有权的非农村居民，参与农村物业管理的成员也就不应限定在拥有农村户籍的居民共同决定。

　　缘于农村物业管理在《宪法》以及《村民委员会组织法》立法当时被忽视的特殊国情所致，立法机关误解了作为村民自治典型代表的村民委员会所担负的主要农村公共事务的性质，致使村民委员会的立法模式存有前述诸多弊端，基于目前城市物业管理已经被立法所认可的情形下，农村物业管理理应引起立法机关的重视。当然，作为村民自治典型代表的村民委员会所管理的农村物业与农村集体土地有着必然联系，因农村集体土地主要以原生产大队演变的村级集体土地为基础而产生的，现实生活中却存在着原生产队演变来的村民小组集体土地，但各村民小组的集体成员并不相同，相应也就产生了管理各自村民小组的集体土地组织 [xxvi]。尽管《村民委员会组织法》规定“可以按照村民居住状况分设若干村民小组”，却没有赋予村民小组管理本集体公共事务与集体财产的权利，各村民小组的公共事务与财产事务实际上由各村民小组管理，法律所赋予的村民委员会统一管理各村民小组的农村公共事务与农村集体财产就显得不妥，不能充分体现村民自治的理念。因农村房屋占有范围内的宅基地分属不同的农村集体，隶属于同一村民委员会各农村集体的物业管理并不相同，应分属不同的农村集体进行管理。

　　三、管理成员差异的忽视

　　作为村民自己管理自己事务的村民自治组织，实务中主要通过管理农村公共事务的村民委员会和管理农村集体财产的农村集体财产经济组织得以体现，因现实生活中农村集体财产经济组织的缺乏，村民委员会于实务中又充当着农村集体经济组织的职能。尽管部分地方虽然已经明确规定了相关管理农村集体财产组织的设置，但现行《村民委员会组织法》以及各地方制定的《〈村民委员会组织法〉实施办法》仍坚持“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”。实质上，因农村公共事务与农村集体财产性质的差异，二者成员范围亦必然有下述不同：

　　就农村公共事务而言，尽管现行《村民委员会组织法》明定的村民委员会所管理的事务为“本村的公益事业和公共利益”，但现实生活中的“农村公益事业和公共利益”中的社会优抚工作、救灾救济和扶贫工作、农村养老保险和社会保险工作、义务教育、医疗卫生、实行计划生育、生态环境保护等公共事务等实际上属于政府工作范畴，村民委员会仅为协助政府行政的角色，除此之外的农村公共事务则主要是围绕农村房屋以及相关的配套设施而进行的规划、维修、管理等活动，且此类公共事务事实上由居住在该村居民共同自我管理。这与目前城市物业管理本质上具有一致性，村民委员会所担负的农村公共事务管理性质应界定为农村物业管理。参与此类农村公共事务的成员其实仅限于拥有农村房屋的居民，而不是目前《村民委员会组织法》第12条所限定的“年满十八周岁的村民”，且不仅涉及到拥有农村房屋所有权的村民，亦涉及到外来拥有农村房屋所有权的非本农村居民，也就是说，参与农村物业管理的成员不应限定在由拥有农村户籍的居民共同决定。须明确的是，既然将村民委员会管理的农村公共事务界定为农村物业管理，依据城镇物业管理规则应由拥有农村房屋所有权的业主组成团体共同管理，当然，参与管理的业主就是以拥有农村房屋所有权的家庭。

　　至于村民委员会所依法管理的现行法律将其明确规定为集体所有的农村集体财产，但农村集体由一定范围内各个独立的自然人所组成，集体所有其实就是隶属该集体的全体成员所有 [xxvii]，却因农村集体财产的形成为特殊历史阶段的产物，在法律禁止自由迁徙的高级社时期，入社的农民人数比较具体，尚可确定农村集体的范围，反观已经经过将近半个世纪发展的农村社会现实，因生老病死、婚姻嫁娶、参军入伍、考学就业以及自由迁徙的有条件允许，各农村集体的人口总是处于变动之中，高级社时期的明确集体成员已经被现在不确定的集体成员事实替代。然而，现实生活中保护农村集体财产最佳措施就是依据团体自治理念构建农村集体财产的管理机构，即明确农村集体财产的管理机构由所有集体成员组成，遵循成员平等的组织原则，由其成员大会或者成员代表大会通过民主的方式形成集体意思，选举出集体经济组织的执行机构，由其直接行使集体所有权 [xxviii]，另一方面，为了解决目前实务中出现的农村集体财产分配权益纠纷，各地纷纷出现户籍、土地承包等模式界定农村集体成员资格，换言之，只要农民的户籍在该集体内或者农民实际承包了集体土地，不论民是否成年就为该集体的成员。可见，无论采纳何种确定农村集体成员的模式，目前农村集体财产的成员范围并不仅限于目前《村民委员会组织法》第12条所规定的“年满十八周岁的村民 [xxix]”。

　　显然，既然明确了农村公共事务为农村物业管理，参与管理农村公共事务的成员也就必然为拥有农村房屋所有权的家庭，故在作为村民自治组织的村民委员会管理农村公共事务的前提下，立法以及实务中赋予村民委员会依法管理农村集体财产的职能也就不尽合理，毕竟农村公共事务与农村集体财产的成员并不相同，否则就是允许非农村集体财产的成员参与了管理 [xxx]。需注意的是，农村现实生活中已经认识到了此种差异，具体的表现就是农村公益事业是以家庭为单位收取费用，而农村集体生产事务则以农村人口为单位收取费用 [xxxi]。所以，村民委员会实际上在被赋予了两种管理职能的前提下，却因此职能所及的成员不同致其事与愿违。尽管实务中的村民自治因村民委员会又担当管理农村集体财产的角色，村民与村民委员会之间利益依赖程度较高 [xxxii]，加之，村民委员会的选举为判定农村各级政府政绩的一项指标，农村各级政府往往通过成立选举工作自导小组和相关文件规范选举 [xxxiii]，村民往往主动参与村民委员会的选举。但现实生活中的农村公共事务与农村集体财产的成员差异，作为村民自治典型代表的《村民委员会组织法》不加区分的径直规定，必然会致使村民自治于实务中易引起混乱。为了让村民自治所具有的团体自治理念能够得以彰显，就必须在区别农村公共事务与农村集体财产的成员差异的基础上，重新审视村民委员会的立法基础。进而言之，既然将村民委员会所管理的农村公共事务定位为农村物业管理前提下，就必须依据物业管理的模式将村民委员会改造为物业管理的业主团体，同时，因农村集体财产成员与农村物业管理成员并不一致，管理农村集体财产的村民自治组织理应单独立法。

　　当然，一些农村自2007年开始进行了以村民委员会管辖地域为范围的社区建设的试点工作，且这些试点工作在参照借鉴城市社区建设经验的基础上而进行。然而，现实生活中的城市社区建设是基于避免目前《城市居民委员会组织法》所规定的居民委员会无法践行居民自治的弊端 [xxxiv]，尽管民政部于2004年11月公布了《城市居民委员会组织法（修订稿）》，但民政部所颁布的《城市居民委员会组织法（修订稿）》仍将居民委员会作为社区的主导组织，其成员涵盖了本社区所有居民，社区内其他自治组织的组织活动必须接受居民委员会的指导和监督，处理涉及全体居民利益的事务必须服从居民委员会的讨论与决定 [xxxv]。尤其注意的是，业主团体是居住在同一区域的人们基于维护房屋所有权人自身利益需要而组成的由业主自己共同决定的团体组织，该修订稿所设计的社区内“业主委员会的成立方案需经居民委员会提请居民会议讨论决定”的程序无疑没有区分居民民委员会与业主委员会性质的差异，所以，在城市普遍建立业主委员会以及国家主导建立城市社区的前提下，居民委员会再承担业主委员会已经承担的职能就显得多余 [xxxvi]，毕竟二者所及的成员范围不尽相同。既然法律所赋予的农村社区职能与村民委员会的职能在某种程度上相互重复 [xxxvii]，却因农村物业管理与农村集体财产性质及成员的不同，农村所进行的以村民委员会管辖地域为范围的社区建设也就会重蹈城市社区建设的弊端。

　　需重视的是，现行村民委员会制度依据人民主权理念而设计。所谓人民主权其实就是人民为国家的主人，国家的权力属于人民，人民通过直接或间接委托的方式行使权力，我国主要通过间接代议制形式行使即人民代表大会制度 [xxxviii]。但人民代表大会制度行使国家的公共权力，这些公共权力源于人们将自己的部分私权利的让与，经过人们选举而形成具有国家强制力的公共机关，无疑是在人民委托下按人民整体意愿实现其管理管理的职能，人民代表大会制度也就真正地践行了人民主权理念。尽管依据人民主权理念而设计的村民委员会制度可以培养人们的民主意识与习惯 [xxxix]，却因村民委员会管理所属该地域事务的成员并不相同，若不加区别地直接将成员明定为该地域的所有人员，必然会显示公正，故依据人民主权理念而设计也就缺乏正当基础。由此，既然城市居民基于维护自己房屋的利益需要建立了独立于村民委员会而存在的业主委员会，已经不可避免地动摇了居民委员会的立法基础，同样，既然村民委员会所管理的农村公共事务为农村物业管理，故农村物业管理就应依城市业主团体进行设计。

　　四、结论

　　村民委员会性质上当属团体自治，其管理农村公共事务的成员理应具有该团体的成员资格。然而，村民委员会所担负的管理农村的主要公共事务本质上却为农村物业管理，缘于立法当时整个社会物业管理被忽视的特殊国情所致，农村物业管理也随之被忽视，立法机关遂误解了作为村民自治典型代表的村民委员会所担负的主要农村公共事务的性质，加之，立法以及实务中存在的村民委员会在没有农村集体经济组织的情形下担当管理农村集体财产职能的影响，致使村民委员会的立法模式存有前述诸多弊端。将村民委员会所管理的农村公共事务定位为农村物业管理及借鉴城市居民自治典型代表的业主团体的前提下，结合村民委员会性质为团体自治的理念，理应重新检讨村民委员会的立法基础，尽管学界主张制定村民自治法 [xl]，因村民自治所涉及的事务性质及成员并不相同，必然相互冲突，无法真正彰显村民自治的理念，同时，因农村集体财产成员与农村物业管理成员并不一致，管理农村集体财产的村民自治组织理应单独立法。

【作者简介】
冯乐坤，男，汉族，甘肃榆中人，甘肃政法学院副教授，从事民法学研究。

【注释】
本文系2004年甘肃省教育厅资助项目（项目批准号046—03）。
[i]论述村民自治所存在的问题的文章较多，最为典型的为史卫民的《村民自治的未来发展与趋势》（载徐勇主编的《中国农村研究（2005卷）》，中国社会科学出版社2007年第1版）。
[ii]最早于1980年底，广西宜山、罗城两县一些农村就自发出现了一种全新的组织形式——村民委员会（也有的称为管委会、议事会等），以取代原来的生产大队，因为原来的生产大队已经由于家庭联产承包责任制的实行而日益趋于瓦解。随后，四川、河南、山东等省陆续出现类似的组织。
[iii]最典型的地方立法规定就是《广东省农村集体经济组织管理规定》与《湖北省农村集体经济组织管理办法》。
[iv]1982年12月31日中共中央政治局所讨论通过的《当前农村经济政策的若干问题》认为，“生产队和生产大队是集体所有制的合作经济，有必要保留”；中共中央又在《关于1984年农村工作的通知》中主张，“政社分开后的农村合作经济组织应在群众自愿的基础上设置，形式和规模可以多种多样，其名称可以叫农业合作社、经济联合社或群众选定的其他名称”，同时规定“这种经济组织可以以村（大队或联队）为范围设置，也可以以生产队为单位设置；可以同村民委员会分立，也可以一套班子两块牌子”。
[v]如《土地管理法》第10条规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理”。
[vi]广西宜山县屏南乡合寨村果地屯成立的村民委员会正是基于85户农民的契约，村民们集体选举产生了村民委员会，并且授权村民委员会管理村里的治安、社会秩序、调解等各种公共事务，而各位在契约上签名的村民都有义务服从村民委员会的管理。
[vii]周安平：《社会自治与国家公权》，载《法学》2002年第10期。
[viii]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第83-88页。
[ix]张文山、赵雅琦：《论中国村民自治制度与〈村民委员会组织法〉的重构》，载张文山等著《自治权理论与自治条例研究》，法律出版社2005年第1版。
[x]参见中南财经政法大学研究生社会实践课题组：《湖北省〈村民委员会组织法〉实施状况调研报告》，载刘茂林主编《公法评论》（第2卷）。
[xi]究其原因，一方面是基于填补当时农村地区“政社合一”的人民公社体制废除后所出现的公共权力和基层组织的空白状态，将人民公社改为乡镇政府后，生产大队的名称已经不再适宜，村民委员会的应运而生正好符合此要求，另一方面，部分城市于建国初期已经建立起一些群众性基层自治组织（后来统称为居民委员会），虽然国家曾设想将此种城市基层直接民主形式推广到农村，但上世纪50年代后所形成的人民公社制度却使此种城市基层民主形式无法于农村推广。相反，人民公社制度解体后所出现的农民自己管理农村公共事务的自治组织正好吻合国家初衷，也符合为消除以前专治体制所造成的恶劣影响而践行农村基层民主的实际需要。加之，当时正在起草82宪法修改草案，立法机关随将其规定在宪法之中。参见沈延生：《村政的兴衰与重建》，载《战略与管理》，1998年第6期；郎友兴：《政治精英与〈村民委员会组织法〉的起草、颁布和实施之过程：一个博弈的视角》；徐勇：《村民自治的成长:行政放权与社会发育——1990年代后期以来中国村民自治发展进程的反思》，载《华中师范大学学报》2005年第2期。
[xii]何海波：《国家治理视野中的村民委员会》，载《行政法论从》第5卷，法律出版社2002 年版，第112 页。如此，就产生了认为村民委员会只要办理属于农村公共和公益事务的，皆为法律、法规授权行使行政权力的公共行政范畴，原则上都应当纳入行政诉讼。参见王禹：《我国村民自治研究》，北京大学出版社2004年第1版，第73页。
[xiii]张景峰：《〈村民委员会组织法〉修订若干问题探讨》，中国—欧盟村务管理项目“村民自治的过去、现在和未来”国际研讨会征文。
[xiv]参见中南财经政法大学研究生社会实践课题组：《湖北省〈村民委员会组织法〉实施状况调研报告》，载刘茂林主编《公法评论》（第2卷）。
[xv]唐鸣等：《村民委员会选举法律问题研究》，中国社会科学出版社2004年第1版，第41-42页。
[xvi]参见1999年的《安徽省村民委员会选举办法》第9-10条、2000年的《吉林省村民委员会选举办法》第12-14条、2001年的《重庆市村民委员会选举办法》第14-15条、2002年的《河北省村民委员会选举办法》第10-12条之规定。
[xvii]一些地方关于农村集体经济组织成员资格标准规定以户籍为基本标准，附加了年龄与履行义务等相应条件以便于实施，同时，又将具有集体经济组织成员资格授权予集体经济组织自己决定，如1996年的《湖北省农村集体经济组织管理办法》第15条、2006年的《广东省农村集体经济组织管理规定》第15条之规定。与此同时，2002年的《农村土地承包法》又原则规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。值得注意的是，一些地方在制定结合本地方的实际情形的《农村土地承包法》实施办法时，又将农村土地承包的资格具体进行了细化，但这些具体实施办法却差异极大，如2004年的《山东省实施〈农村土地承包法〉办法》、2005年的《安徽省实施〈农村土地承包法〉办法》、2005年的《四川省实施〈农村土地承包法〉办法》以及2005年的《福建省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉若干问题的归定》规定的较为具体，相反，2005年的《新疆维吾尔自治区实施〈农村土地承包法〉办法》则规定较为原则，仅规定“本集体经济组织成员为户籍关系在本村的常住人员”。此外，实务界与学界已经提出了相应地确认农村集体经济组织的资格标准，最为典型的应为华生著的《农村集体经济组织法（民间稿）》（载中国农经信息网，2007年10月13日访问）、蒋月等著的《农村土地承包法实施细则》与《审理农村征地补偿款分配纠纷案件的建议》（载蒋月等：《农村土地承包法实施研究》，法律出版社2006版，第191-202页）。
[xviii]参见2001年的《黑龙江省实施〈村民委员会组织法〉办法》第23条之规定、2001年的《北京市实施〈村民委员会组织法〉的若干规定》第17条第3项之规定、2001年的《广西壮族自治区实施〈村民委员会组织法〉办法》第7章之规定、2001年的《湖北省实施〈村民委员会组织法〉办法》第17条之规定、2000年的《上海市实施〈村民委员会组织法〉办法》第23条之规定、2002年的《江西省实施〈村民委员会组织法〉办法》第41条之规定、2004年的《吉林省实施〈村民委员会组织法〉办法》第32条之规定。
[xix]最高人民法院于2005年9月1日出台的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有；第23条规定，承包地被依法征收，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持；第24 条规定，农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。
[xx]钱玉林：《股东大会决议瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第291页。
[xxi]崔智友：《中国村民自治的法学思考》，载《中国社会科学》2001年第3期。
[xxii]各地方的《〈村民委员会组织法〉实施办法》均在“村民会议的决定讨论内容”或者“村民委员会职责”中加以规定。
[xxiii]米有录、王爱平主编：《静悄悄的革命》，中国社会科学出版社1999年版，第7-8页。
[xxiv]蔡华主编：《物业管理法律理论与实务》，人民法院出版社2000年第1版，第17页。
[xxv]2006年，广东东莞、浙江慈溪等地方的农村地区开展了农村物业管理的试点，让专业的物业公司管理农村地区的物业，获得了很好的社会效果。
[xxvi]参见熊进明：《农村土地政策的决策程序与决策原则》，载《中国农村研究》2001卷，中国社会科学出版社2002年版，第182-183页。
[xxvii]在制定物权法的过程中，也出现了认为法律意义上的集体所有权并不真实存在也不可能存在且物权法中没有其主体地位，应将农村土地所有权设计为一种区别于一般财产共有权的、与集体所有制相适应的、具有某种“身份”性质的特殊共有权的见解。参见尹田：《物权主体论纲》，载《现代法学》2006年第2期。
[xxviii]孟勤国：《物权法如何保护集体财产》，载于《法学》2006年第1期。
[xxix]一些地方注意到此弊端，相应进行了修正，但并没有重大突破，如《湖北省农村集体经济组织管理办法》第15条明确规定，“凡户籍在经济合作社或经济联合社范围内，年满16周岁的农民，均为其户籍所在地农村集体经济组织的社员”。
[xxx]虽然学界已经有人意识到了农村公共事务与农村集体财产的区别，但没有意识到二者成员的差异。参见杨代雄：《乡土生活场域中的集体财产：从权力到权利》，载《当代法学》2005年第4期；潘嘉玮、周日贤：《村民自治与行政权的冲突》，中国人民大学出版社2004年第1版，第213页。
[xxxi]吴毅、吴淼：《村民自治在乡土社会的遭遇—以白村为个案》，华中师范大学出版社2003年版，第233-239页。
[xxxii]沈延生：《村政的兴衰与重建》，《战略与管理》，1998年第6期；景跃进：《村民自治的意义阐释与理论化阐释》，载《中国农村研究》2001年卷，第109页。
[xxxiii]参见吴毅、吴淼：《村民自治在乡土社会的遭遇—以白村为个案》，华中师范大学出版社2003年版，第66页。
[xxxiv]目前《城市居民委员会组织法》除了规定理涉及城市居民利益的自治事务外，主要职责为办理基层政府委托的行政事务，居民委员会的负责人由选举产生，其办公经费、人员薪酬、办公场所以及维持正常运行的条件由地方财政供给，居民委员会更像政府派出的自治机构。但上世纪50年代末城市形成了以单位制为主体的社会，绝大数城市居民归属特定的单位，单位承担着城市居民的全面社会功能，居民委员会仅由少数无就业能力且没有归属特定单位的人组成，由此，城市社会被高度结构化于国家体系，国家与城市社会几乎是重合的，城市居民的自治空间十分狭小，城市居民与其单位的联系要远大于与居民委员会的联系，城市居民只是被动地参与居民委员会活动。随着城市经济体制改革，单位制逐步地向社会制转变，原由单位承担的社会职能开始剥离给社会承担，城市居民逐渐主动参与居民委员会的活动。然而，居民委员会本身设置的行政化因素却一定程度上削弱了城市居民的积极性，加之，现实生活中居民委员会又承担了许多政府委托的行政事务，居民委员会的自治功能没有充分彰显出来，居民委员会与城市居民之间其实为一种义务关系，城市居民参与居民委员会的积极性也就不高，通常多数居民选择委托投票方式参与选举，且同一家庭成员参与投票往往委托一人。进而，城市居民也就缺乏居民自治与维权的内在诉求。
[xxxv]参见《城市居民委员会组织法（修订稿）》第6条与第18条之规定。
[xxxvi]参见柴小华：《当居民成为业主—试论城市社区居委会与业委会的整合》，载《宁波大学学报》2005年第5期。
[xxxvii]实际上，不少学者一直对作为村民自治组织的典型代表的村民委员会怀有很大的期盼，希望其能够真正地实践农村基层民主，但也有不少学者对农村实行村民自治提出了批评与质疑，但这些批评与质疑并没有意识到现行立法者误解了村民委员会的设计基础，故无论何种见解均无法有力地为重新设计村民委员会提供可靠地依据。参见沈延生：《对村民自治的期望与批评》，载《中国农村研究》2002年卷，中国社会科学出版社2003年版。
[xxxviii]徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年第1版，第191页。
[xxxix]农民群众在村民自治实践活动中学会和掌握投票、竞选演说、议事表决、少数服从多数的同时保护少数人的合法权益等民主技术和文化。参见徐勇：《乡村治理与中国政治》，中国社会科学出版社2003年第1版，第384页。
[xl]潘嘉玮、周日贤：《村民自治与行政权的冲突》，中国人民大学出版社2004年第1版，第228-236页；张文山、赵雅琦：《论中国村民自治制度与〈村民委员会组织法〉的重构》，载张文山等著的《自治权理论与自治条例研究》，法律出版社2005年第1版；唐鸣：《关于完善村民自治法律体系的两个基本问题》，载《法商研究》2006年第2期。