联营合同签订后，一方因新公司临时帐户未设立而没有完成出资义务，不构成违约

　　原告甲公司。

　　被告乙公司。

　　1999年12月20日，原告甲公司与被告乙公司签订了协议书一份，该协议书第一条约定：“甲乙双方(即原、被告，下同)依合同法发起设立新天网络公司，注册资金128万元，甲方以实物出资占49%，乙方以现金出资占51%......乙方承诺于2000年元月5日前首先完成其全部出资义务......乙方保证于此后15日内完成其全部出资义务......”协议书第二条约定:“......任何一方违约，应支付对方违约金50万元，并依法赔偿对方损失，新公司设立事宜自行终止”。第三条约定：“新公司成立前，乙方不收取甲方任何房屋使用费”。协议书盖有原、被告的公章。协议书签订后，原、被告共同委托了原告方李保林办理新天网络公司名称预先核准事宜，但未取得新公司名称核准通知书。被告未按照约定认缴其货币出资。

　　2000年4月26日，被告乙公司下发了关于清退办公场所的通知[东石发（2000）56号]，并送达了原告。该通知载明：“根据中石化重组改制精神，我公司业务扩大，办公场所增加，你单位原占用我公司的办公场所必须于4月29日前全部退出。如逾期不退，我公司将于4月27日起计算房租，每间每天300元，如既不退出，又不交纳房租，我公司将其财产封存”。但原告并未按照该通知的要求退出。原告持有封存其财产的房屋钥匙。原告要求被告赔偿其经济损失30万元，违约金50万元并返还扣押的财产。

[处理意见]

　　驳回原告的诉讼请求

[评析]

　　原告甲公司与被告乙公司签订的协议书合法有效。被告提出的关于协议书不真实的主张，因其提供的赵奎发出具的证明系传真件（复印件），原告不予认可，且赵奎发系与本案有利害关系的人（被告的原法定代表人），本院不予确认其对本案的证明效力。被告关于协议书无效的主张，因其提供的取自税务机关的三份资产损益表、负债表系2000年1月31号编制，而协议书系1999年12月20日签定，不能以2000年1月31日原告的资产状况去认定1999年12月20日即合同签定时的资产状况，故对被告关于协议无效的主张亦不予认可。按照公司法的有关规定，只有在进行名称预先核准、取得核准通知书、开立临时帐户后，股东即出资人才能将其货币出资足额存入临时帐户，完成货币出资义务。但由于该案当事人并未取得名称核准通知书，故不能开立临时帐户，被告也就在客观上不能完成其货币出资义务，故被告不构成违约，不应承担原告主张的50万元违约金的责任。

　　原告使用被告的房屋，是基于原告向本院提交的场地使用证明，但该证明所列双方当事人分别为被告乙公司和新天网络公司，而不是原告。因为新天网络公司并未成立，所以该证明不具有法律效力，且原告也未能提供其合法使用被告房屋的其他证据，故其占有被告的房屋不具有合法依据。因此，被告要求原告退出其办公场所，既不违约，也不违法。原告在被告指定的期限内拒不退出，被告为收回房屋而将原告的财产予以封存并无不妥。原告持有存放其财产的房屋钥匙，仍可控制其财产。因此，原告提出被告扣押其财产的主张不能成立。对原告财产长期存放于被告的房屋内，被告并无过错，不负赔偿责任，故原告提出要求被告赔偿其30万元损失的主张亦不能成立。原告在本院的主持下拉回其财产，因并非系被告扣押，故原告提出要求被告返还其财产的主张亦不能成立。

曹志海