论海上货物运输中的实际承运人制度

“实际承运人”制度是海上货物运输法中的一个重要制度。在我国，这一制度是1992年制定《海商法》时根据《汉堡规则》设立的。由于使用时间较短，在实际运用中存在很多混乱情况。如何识别实际承运人，如何向实际承运人追究责任，不仅当事人的做法不一，各海事法院的处理也不完全一致⑴。因此，澄清“实际承运人”的概念和法律地位，改变实务中的混乱局面，以达到设立这一制度的立法意图，是理论上亟需解决的一个问题。
  
  一、我国《海商法》中设立的“实际承运人”制度
  
  “实际承运人”是与“承运人”相对应的一个概念。我国《海商法》第46条对这两个概念分别下了定义：“承运人，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”；“实际承运人，是指接受承运人委托或转委托实际进行货物运输的人”。
  
  在实践中，实际承运人主要发生在下列三种情况下⑵：一是承运人与货主签订运输合同并进行部分运输后，根据运输合同中的“自由转运条款”，在运输途中将货物交给其他船舶转运，这时进行转运的是实际承运人；二是承运人与货主签订运输合同并在合同中就约定某一特定区段的运输将由其他人履行，这时履行特定区段运输的人是实际承运人；三是承运人与托运人缔结运输合同后，不是用自己所有的船舶或光船租赁的船舶，而是预先以定期或航次租船的形式备妥船舶，或是以托运人的身份与其他运输公司签订第二份运输合同，然后用其他船公司的船舶进行自己承揽的运输，这时出租船舶的人或第二份运输合同下的承运人是实际承运人。其中第三种情况最为常见。
  
  在规定了实际承运人的定义后，《海商法》在第61条至64条进一步确定了实际承运人的法律责任。根据《海商法》规定，首先，承运人必须就全程运输对提单持有人负责，即使他将其中的全部或部分运输任务委托实际承运人进行也是如此⑶；唯一的例外是，在运输合同中已经明确约定特定运输由特定实际承运人进行，并约定承运人不负责任⑷。要援引这一例外免除承运人的责任，必须符合四个条件：（1）提单上指定了实际承运人；（2）指定了实际承运人履行的具体运输部分；（3）货物的灭失、毁损或迟延交付发生在该实际承运人泊管货物期间；（4）合同规定承运人对此种损失可以免责。这就是所谓的联运下的分段责任制度。其次，实际承运人要就他实际进行的运输部分负与承运人同样的责任，这种责任也受《海商法》的调整；但承运人承担法律规定以外的责任或减少法律的权利的特别约定的，除非经实际承运人书面同意，否则对实际承运人不产生效力⑸。再次，承运人和实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此责任范围内负连带责任。提单持有人对他们中的任何一方都可以追究全部责任；当两者之一丧失偿付能力时，货主可向另一方要求全部支付而不用和其内部对责任划分的约定⑹。
  
  根据一般合同法原理，如果合同一方当事人委托他人履行部分或全部合同义务，实际履行者在委托范围内行事的后果应由委托方承担，合同另一方当事人不能依据合同直接向实际履行者追究责任。这种合同法原理应用到货物运输合同中，就表现为，在承运人与托运人签订运输合同后，又委托其他承运人进行的部分运输，即所谓的“转托运输”的情形下，只有与托运人签订运输合同的承运人才对托运人负运输合同上的全部责任，而其他承运人则不对托运人直接负责⑺。实际承运人主要就发生在传统上所谓的“转托运输”的情形下，但建立实际承运人制度后，不仅承运人仍然对全部运输负责，而且实际承运人也要承担与承运人同样的责任。由于实际承运人不是与托运人缔结合同的人，他的责任不是基于运输合同，而是基于法律的直接规定，因此是一种“法定责任”。其结果是，就实际承运人履行的运输部分而言，承运人和实际承运人双方分别直接对货主负责。
  
  二、现行“实际承运人”制度的若干法律争议
  
  如何理解和适用《海商法》设立的实际承运人制度存在很多争议，其中最主要的是关于实际承运人的概念和法律责任的争议。
  
  （一）关于实际承运人概念的争议
  
  《海商法》第46条使用了“接受承运人委托或转委托”、“实际进行”、“运输”这三个关键要素来定义实际承运人，但却没有进一步解释，从而为不同的解释留下了余地。
  
  首先，所谓的“委托”是否专指与承运人签订委托代理合同的情况。一般的看法是，这里的委托不限于委托代理合同，而是泛指委任他人为一定行为的情形⑻。但也有人将实际承运人定义中的“委托或转委托”作狭义解释，认为只有与承运人签订委托代理合同的才是实际承运人⑼。租船人与船舶所有人之间签订的不是委托代理合同而是租船合同，货运代理人与船舶所有人之间签订的也不是委托代理合同而是运输合同，因而这些情况下都不存在实际承运人。
  
  其次，所谓的“实际进行”。根据定义，实际承运人包括承运人委托和转委托两种情况。在转委托的情况下，受托人如果将全部受托的运输任务转委托给第三人，则受托人只是接受承运人委托却没有亲自运输货物，那么受托人是否符合定义中规定的“实际进行”运输的标准，是否实际承运人？有人认为是⑽，也有人认为不是⑾。
  
  第三，所谓的“运输”。承运人在运输合同下的义务常常交由第三人履行，包括承运人的雇佣人、代理人，承运人雇佣的独立缔约人等。可以说，所有各方都是接受承运人委托从事承运人在运输合同下承担的全部或部分运输义务，那么这些人是否都应算作实际承运人呢？承运人的雇佣人、代理人与实际承运人比较容易区分的，因为从定义可以看出，实际承运人是独立的运输人，他与承运人之间签订的是一般的商业合同，以自己的名义承担《海商法》中规定的义务，同时也以自己的名义享受《海商法》赋予的权利。而承运人的雇佣人和代理人是承运人履行运输合同的第三人辅助人，他们与承运人之间签订的是雇佣合同或代理合同。但装卸工人和港站经营人等通常不被视为承运人的雇佣人或代理人，而是被视为“独立缔约人”⑿，因为他们与承运人之间签订的是独立的商业合同（如承揽合同等）。实际承运人这一概念里是否包括传统上被称为“独立缔约人”的这些装卸公司、港站经营人呢？一般认为不包括，理由是这些人从事的不是“运输”，但也有相反意见。这似乎主要取决于实际承运人定义中的“运输”一词的范围大小。如果“运输”只包括海上航行，则实际承运人当然只指海上承运人。如果“运输”不仅包括海上航行，还包括海上航行前后的辅助工作，那么只要它是承运人在运输合同下的义务，就很难将装卸公司等排除在实际承运人的定义之外。
  
  （二）关于实际承运人法律责任的争议
  
  《海商法》第61条至第64条虽然规定了实际承运人的法律责任，但失于简单，在实际承运人责任的性质、范围、如何具体实施等方面都留下不少问题，其中最为突出是以下几点：
  
  其一，实际承运人责任的性质。
  
  一般公认，我国《海商法》下实际承运人的责任是一种法定责任；因为就其来源而言，它不是基于当事人约定而是基于法律的直接规定。有人进一步认为，法律规定的这种责任实际上是一种合同责任，因为所谓“承运人的责任”就是运输合同的责任，实际承运人因而取得相当于运输全同当事人的地位。但实际上“承运人的责任”有三种情形：一是《海商法》第四章中直接规定的承运人的责任，这是承运人在运输合同下的最基础、最核心的责任，但不是全部责任。二是运输合同中规定的承运人的责任，这种责任不能抵触《海商法》第四章的规定，但往往比第四章的规定更全面、更具体。三是提单上规定的承运人的责任。这种责任应该基于运输合同的规定，但如果与运输合同发生了不一致，在提单持有人同时是托运人时，承运人的责任以运输合同的规定为准；在提单持有人是托运人以外的第三方时，承运人的责任以提单的规定为准。《海商法》规定对实际承运人适用该法第四章中对承运人的责任的规定，那么实际承运人承担的是《海商法》直接明确规定的承运人责任，还是运输合同下的承运人责任，抑或是提单上的承运人责任？
  
  其二，实际承运人责任的范围。
  
  《海商法》第61条前段规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”从字面理解，似乎第四章对承运人责任的规定都要适用于实际承运人，即第四章规定承运人责任的各条款中“承运人”可以用“实际承运人”来替换。但是对实际承运人完全比照适用关于承运人责任的规定会有许多困难。主要是实际承运人签发提单的权利、所签提单的效力方面的问题。如在广州海事法院审理的“金色阳光”轮提单欺诈纠纷案中⒀，被告德兴公司是实际承运人，在根据租船合同承租人的指示签发一套提单后，德兴公司又自己做主对同一批货物签发了另一套正本提单，并将货物交给第二套提单的持有人，结果被判决对第一套提单的持有人不能提取货物的损失全部责任。又如在厦门海事法院审理的中国抽纱公司诉言丰公司、杰特可公司无提单放货案中⒁，言丰公司是租船合同下的承租人，杰特可公司是出租人，船长无单放货，法院判决言丰公司作为承运人应对无单放货负责；而杰特可公司虽然是实际承运人，但对无单放货没有过错，不负责任。如果实际承运人不能签发提单，不必对无单放货负责，那么第四章对承运人责任的规定哪些适用于实际承运人，哪些不适用，就成为一个不明确的问题。另外，由于第61条只提及“责任”，而第四章对承运人不仅规定了义务和责任，还规定了权利，这些权利是否也应赋予实际承运人，如实际承运人能否主张收取运费等也成为有争议的问题。
  
  其三，向实际承运人追究责任的程序。
  
  向实际承运人提起货损索赔的进效如何？管辖权如何确定？举证责任如何分担？特别是《海商法》规定实际承运人和承运人在都负赔偿责任的范围内负连带责任，这一规定对货主进行追偿有什么实质性影响？这些都是法律没有明确规定而实务中常常发生争议的问题。
  
  三、“实际承运人”制度的中外法比较
  
  关于实际承运人概念和法律地位的争论从《海商法》条文本身找不到其他线索。回顾“实际承运人”这一制度的产生和发展历史，考察国际公约或国外法对实际承运人的不同规定，也许有助于找到问题的正确答案。从立法背景材料可以看出，我国《海商法》中对实际承运人的规定是依据《汉堡规则》设立的⒂。《汉堡规则》设立这一制度的初衷是为了解决海上货物运输合同中的承运人识别问题、以及由此引发的关于海上货物运输合同的公约的调整范围问题。在《汉堡规则》以前，调整国际海上货物运输合同的国际公约主要是《海牙规则》和《维斯比规则》。这两个公约都没有采用实际承运人制度。在这两个公约下，如果货物在运输中发生损失，货主只能追究承运人的责任。但实际业务中，契约承运人外，往往还有其他人参与部分运输任务⒃。货主往往希望也对这些人追究责任，但《海牙规则》和《维斯比规则》没有设立进行这种追究的机制。不过这两个规则采用了一个比较宽泛的承运人概念。根据《海牙规则》第一条，“‘承运人’：包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或承租人。”使用“包括”一词，表明该条文中的列举是不穷尽的，从而为追究与托运人订立运输合同的船舶所有人或承租人以外的其他人的责任留下了可能性。但是否利用以及如何利用这种可能性，则留给各国国内法去解决。因此，有的国家利用了这种规定，使尽可能多的人被纳入“承运人”这一范畴。如在美国，法院倾向于认为一次货物运输的承运人可以不只一个；例如在租船情况下，一般将船舶所有人、出租人、承租人等都视为承运人，起承租运输合同下的责任⒄。但也有的国家反对将承运人概念扩大化。如在英国、通常认为一个运输合同下只有一个承运人。英国法下有一系列承运人识别规则来帮助货主在发生货损价差时找到正确的索赔对象⒅。又如在我国台湾地区，承运人往往也被认为只有一个，实际从事运输的人只要不是法定的“承运人”，就不对货主承担责任。⒆
  
  在《海牙规则》和《维斯比规则》下，实际参与运输的人不仅可能因不符合法定的“承运人”概念而逃避责任，符合法定的“承运人”概念的人也可能通过将责任推卸给实际参与运输的人而逃避应尽的责任。最常见的做法，是在提单背面加上“承运人识别条款”。规定自己不是承运人，实际进行运输的人才是承运人。这种条款一般被认为是免除承运人的法定责任的条款因而是无效的⒇。但即使如此，对托运人以外的第三方提单持有人而言，识别承运人以找到正确的索赔对象是一个很困难的问题。
  
  《海牙规则》和《维斯比规则》都以建立统一的海上货物运输责任体系为目标。而确定公约上的责任主体，是公约建立的责任体系得以存续和发挥作用的前提条件。如果不能确定谁应作为承运人对货主负公约上的责任，或虽然能确定，但这个人能简单地对货主说一句“承运人不是别人”就逃避掉公约名下的责任，则公约的责任的就很难落实。
  
  《汉堡规则》制定时，为解决上述问题，从关于航空运输的《华沙公约》以及《瓜达拉哈拉公约》中引进了实际承运人的概念，明确划分了承运人和实际承运人的法律责任，从而首次在关于海上货物运输合同的国际规则中建立了实际承运人制度(21)。有了这一新制度以后，参加货物运输的各方，或者作为承运人，或者作为实际承运人，就都必须对货主负责，并都在公约体系内进行活动(22)。我国制定《海商法》时，在实际承运人问题上基本上采纳了《汉堡规则》的立场。
  
  从上述实际承运人制度的产生和演变历史可以看出，在海上货物运输中设立一个实际承运人制度的立法意图主要有两点。第一，在实际业务中，货物运输往往是由多方合作完成的，如果认定其中一方是承运人，其他方不是，是的一方就要负全部运输任务，而不是的各方就不用负任何运输合同下的义务，这似乎不够公平，而要求实际履行运输任务的人对其实际履行过程中造成的货损负责，不仅符合公平原则，而且可以加强实际承运人的责任感，有利于维护货主的利益和保障交易安全。第二，调整海上货物运输合同的三大公约，以及依据三大公约制定的各国国内法，都以建立一个调整货物运输的强制性责任体系为主要目标。如果由于概念局限使一些参与运输的人轻易逃避约束，就会影响整个责任体系的效力和稳定性。因此，立法应该使尽可能多的人受到约束(23)。海牙规则用“包括”一词来定义承运人，本来就留下了一个追究多方责任的缺口，到《汉堡规则》，则增加了实际承运人的概念，并使其对货物运输直接负法定责任，这不使法律关系更加清楚(24)。
  
  四、如何理解和完善我国的“实际承运人”制度
  
  根据以上对“实际承运人”制度的考察比较，可以发现，关于我国《海商法》下实际承运人的概念和法律地位的争议，有些是由于对法律规定理解不够，有些则是由于法律规定本身不清楚甚至不合理造成的。笔者建议对这些争议作如下解决：
  
  （一）对实际承运人概念的理解和完善
  
  首先，实际承运人不应局限于与承运人签订有委托代理合同的人。承运人主要以三种合同委托运输：租船合同、运输合同或委托代理合同。其中签订租船合同和运输合同在实际中最为常见，也是实际承运人制度所要解决的主要问题。如果将“实际承运人”限于承运人和其他承运人之间签订有单纯的委托代理合同的这种实务中极为少见的情况，则这一制度的实用价值就将大为降低。而且，从立法的渊源看，《汉堡规则》下的“实际承运人”概念明确包括租船合同和运输合同的情况。从理论上看，“委托”一词的使用极为广泛，它可以泛指事务的委托，在雇佣合同、承揽合同、运输合同、保管合同等合同中都可能包含委托关系(25)；因此，将《海商法》第46条中的“委托狭义理解为”委托合同“没有足够的法律依据。
  
  其次，接受了承运人委托但没有实际进行货物运输的人不应视为实际承运人。从字面看，《海商法》中对实际承运人的定义似乎确实有两种理解的可能，而且从其他法律看，按两种理解作出规定的都有。如《汉堡规则》中的实际承运人概念就包括了转委托中的受托人和接受转委托的第三人双方(26)。而在美国1999年《海上货物运输法》（草案）中，实际承运人概念就只包括转委托中的受托方。但是从合理性出发，将实际承运人解释为限于实际进行了运输活动的人更好。因为实际承运人之所以要对货主负责，根本原因就在于其掌管货物，而转改建托中的委托方并不实际掌管货物，而且这样解释也更有利于达到法律规定本身的协调一致。因为《汉堡规则》虽然规定转委托中的委托方和受委托方都是实际承运人，但同时规定实际承运人只对货物在其掌管之下发生的损失负责；因此，在实际承运人中其实又区别出一个“履行实际承运人”的概念(27)，只有履行实际承运人才会真正对货主负责，《汉堡规则》中这样规定是妥协的产物(28)，其本身的合理性是有问题的，所以，我国在这一点上没有必要与《汉堡规则》作同样的解释。
  
  再次，限定实际承运人的范围。《汉堡规则》关于实际承运人的定义包括了海上承运人、内陆承运人、装卸公司、港站经营人、集运人、包装公司、仓储公司和他们的受雇人、代理人。这样的规定不一定合理。原因在于：首先，将实际承运人纳入法律体系是为维护法律的强制性并确保货主利益。而关于承运人责任的规定之所以是强制性的，其合理性根植于海上货物运输的特殊危险；如果将装卸工人等包括进实际承运人，则强制体系就延伸到陆地，这没有充足的理由。其次，这样会与法律中的其他规定，尤其是与关于承运人责任期间的规定相抵触。法律对承运人的强制责任规定只限于承运人责任期间，而独立缔约人承担的往往是责任期间以外的运输辅助任务。即使规定对这种人适用“本章对承运人的规定”，也会因为“本章”对这一阶段承运人的责任根本没有规定而丧失实际意义。第三，如果将实际承运人扩大到陆地，也可能使该“实际承运人”陷入同时受陆地和海运两个法律体系调整的尴尬局面；而如果是国际运输，则还会引起不同国家之间的法律冲突(29)。美国法已经遭到许多专家的抨击即为一例。因此，我国《海商法》中的实际承运人应限于从事海上运输的人即所谓“海上承运人”。
  
  （二）对实际承运人法律责任的理解和完善
  
  首先，实际承运人责任的性质应该是单纯的法定责任而非“法定合同责任”或“法定提单责任”。建立实际承运人制度的立法意图是当货损发生在实际承运人掌管期间时，赋予货主直接起诉实际承运人的权利，而非将实际承运人作为运输合同的一方当事人。法律中没有而运输合同中有的规定不能约束实际承运人。这一点从《海商法》第62条关于“特别约定”的规定中也可以看出。至于《海商法》第78条关于：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”的条款，则不应适用于实际承运人。因为从法律条文之间的关系来看，第78条是关于承运人与收货人、提单持有人之间的特别约定的效力，应受制于专门调整承运人的特别约定对实际承运人效力的第62条。而且，由于实际承运人没有参与提单的准备和签发，因而也没有作为单据签发人对单据表面记载负责的理论基础。这样，当提单上记载的货物数量多于实际收到的货物数量时，实际承运人应根据实际接受的货物数量对提单持有人负责，而不是按提单上记载的数量对提单持有人负责。同样，实际承运人也不能享受提单上的权利。有人主张，对承运人提单中的免责条款，实际承运人可以依该提单上的喜马拉雅条款主张适用(30)。但这是不正确的。喜马拉雅条款是为承运人的雇佣人、代理人或独立合同人规定的，而实际承运人不是其中任何一种人，因此不可能援引该条款。
  
  如果提单不能约束实际承运人，则会产生提单持有人的权利得不到足够保护的问题。这可以通过建立“提单签发人”的责任制度来解决。即允许提单持有人向提单表明的“承运人”追究责任，以确保货主的利益。如果说《海牙规则》含糊的“承运人”定义还为这样的追究留下了可能性，那么《汉堡规则》和我国法中对“承运人”的清楚定义和定义中所采取的“实质主义”标准(31)，则彻底杜绝了这种可能性。因此，与“承运人”、“实际承运人”概念和责任的明确化相配套，也许应该设立货主追偿的第三条途径，即在提单记载不真实时向作出这种不真实记载的提单签发人追究责任。这种责任相当于承运人的责任，但签发提单的人并不能因而成为承运人，他最多是被“视为”承运人。
  
  其次，实际承运人责任的范围与承运人责任并不完全相同。《海商法》第四章对承运人责任的规定并非全部适用于实际承运人。从性质上看，承运人的责任可以分成两大类，一类是关于船舶和货物安全运输的责任，包括适航、管货、不绕航等，这些都是实际承运人也应承担的责任，因为这些是对实际进行货物运输的人的要求。另一类是关于船舶商业营运的责任，包括签发提单、向提单持有人交付货物等。这些不一定要求实际承运人承担，因为这些是基于运输合同的商业利益的要求。《海商法》应该明确承运人的哪些责任适用于实际承运人，哪些不适用。在这一点上，美国1999年《海上货物运输法》（草案）值得效法。该法将承运人分为三种：合同承运人、实际承运人、海上承运人，然后在每一条款中明确规定哪种承运人承担哪项义务，如该法第3条规定：“在接受货物和接管之后，合同承运人应托运人的要求应当向托运人签发一份可转让提单或经托运人同意一份不可转让的提单。”而且，从《海商法》第四章第二节“承运人的责任”可以看出，该章节所谓的“责任”并不局限于责任，还包括权利和义务。立法亦应明确何种权利不赋予实际承运人，何种权利（如对危险货物的处置权）赋予实际承运人。
  
  第三，向实际承运人追究责任的时效、管辖权和举证责任应该根据对侵权行为的相关规定来确定，因为实际承运人的责任是法定责任，违反法定责任本来就是一种侵权行为。这种责任不应受与承运人负连带责任的规定的影响。《汉堡规则》和我国法都规定承运人与实际承运人负连带责任，普遍的观点是这样加强了对货主的保护(32)；但实际上，因为《汉堡规则》和我国法都已经明确规定了承运人就全程运输对货主直接责任，而实际承运人就其实际进行的运输部分对货主负直接责任。当实际承运人进行的运输部分货损时，索赔人有权向承运人任何一方索赔全部损失，一是基于合同，一是基于法律规定，这是两个单独之债，而非多个主体之债，是否连带并无不同(33)。美国1999年《海上货物运输法》（草案）就分别规定了三种承运人的责任，并规定各种承运人中间不负连带责任。这和《华沙公约》以及一些国内法下关于连带责任的规定不同。因为《华沙公约》下，对货主负连带责任的是承运人、第一和最终是承运人以及货损发生在其掌管下的实际承运人。这些人中有人本来是不用负责任的，但法律规定其要负连带责任，因而增加了对货主的保护。我国台湾民法第637条规定：“运送物由数运关人相继为运送着，除其中能证明无前三项所规定之责任者外，对于运送物之丧失、毁损或迟到的应连带负责”，这里的连带负责也有实际意义。因为从原理上讲，实际承运人只应对其承担的运输区段负责；但货损发生在哪个具体区段很难查实，对于承运人和收货人都不利。为保全运输营业信用，各区段承运人除能证明无责任者外，相互之间应连带负责，这样货主可以得到切实的保护。而我国法虽规定了承运人负连带责任，但仅限于二者都负有赔偿责任的范围，这样实际承运人是否负赔偿责任，仍需货主举证证明货损是否发生在其履行的运输区段。因而实际上，连带责任的规定并没有增加货主的任何权利。因此，如果要保留连带责任的规定，并使其达到加强对货主的保护的立法意图，更好的做法是，或者将举证责任加诸于实际承运人，或者增加第一或最终实际承运人一起负连带责任，从而使货主必然能在合同承运人之外起码有一个实际承运人作为索赔对象。
  
  从我国引入实际承运人制度后，实践中尚未见到判决实际承运人承担责任的典型案例。仍然只是追究承运人的责任。这很大程度上也许是因为实际承运人制度中存在上述种种含糊之处，船、货双方乃至法院都对如何认识和使用这一制度存在疑虑。而且与《海商法》中的许多问题可以参照国外做法加以解决不同，实际承运人这一制度是《汉堡规则》引入的新制度，而目前《汉堡规则》虽已生效，但尚无航运大国参加；因此，国外也没有成熟的解决方法可资借鉴。但如果不能被使用，则通过这一制度保护货主利益，增加法律的稳定性等立法意图就将完全落空。澄清和完善实际承运人制度的实践意义正在于此。