反思“谁主张、谁举证”

 “谁主张，谁举证”，又称“当事人对自己的主张应承担举证责任。”这里的“举证责任”有两重含义，即行为责任和结果责任。行为责任是指当事人对自己主张负有提供证据证明其真实性的责任；结果责任是指当事人对其所提出的主张不实施举证行为或其主张无法证实时承担不利诉讼后果的责任。由此看来，笔者认为：称“证明责任”比“举证责任”更为贴切。以下就称为证明责任。

    我国目前没有关于证明责任的专门法律----证明责任法，但证明责任法的制订是一种必然。这是因为我国属于成文制定法国家，民事诉讼制度设置的目的是实现制定法上的正义。民事诉讼法和民事实体法应在民事诉讼领域达到有机的统一，并共同服务于民事诉讼制度目的。而证明责任法是联结诉讼法和实体法的桥梁。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的实施不仅较好地解决了民事诉讼中的许多问题，并且极在地推动了证明责任法的研究和发展。但遗憾的是该规定没有从理论上突破我国多年沿习下来的证明责任分配理念。亦然是继承了“谁主张、谁举证”及其衍生出来的“举证责任倒置”等缺乏逻辑思维的非理性观念。这也是制约我国法律界对证明责任分配深入研究的一大障碍。也是诉讼实践中，法院一审、二审、再审、裁判翻烙饼的最大根源之一。

    我们首先来看一下“谁主张、谁举证”。

    我们试设案例：甲诉乙借款1000元不还；乙说没借。试问甲与乙的两种说法是否都是主张？毫无疑问甲乙两人的说法是两个相互对立的主张，也就是说都是主张。如果双方都不能提供充分证据，那么判谁败诉呢？

    我们会判决甲败诉而不是乙败诉，在这里我们法官依据的是什么 呢？是“谁主张，谁举证”，原则下甲承担举证不能的败诉结果吗？那么我们为什么不判乙败诉呢？在这里所依据的象是“原告应承担证明责任，而不是“谁主张，谁举证”。我们依据不同的标准对当事人的主张，可划分为：积极主张和消极主张；权利主张和消灭主张；肯定主张和否定主张等。而在对“主张”没有明确界定的情况下，提“谁主张，谁举证”能不令人质疑吗？

    在上面所说案例中，我们可再稍加变化，就能更清晰地发现问题。

    1、甲主张乙借款1000元不还，乙说是赠与而不是借款。甲的“借款”，乙的“赠与”。是不是都是主张？很显然这是两个相对抗的主张。双方都不能提供充分 证据的情况下，谁承担败诉责任？其依据是什么？是“谁主张，谁举证吗？”

    2、甲诉乙借款1000元不还，而乙说已经归还或者说债务已抵消。双方所说是否都是主张，在双方都不能提供充分证据的的情况下，谁承担败诉责任？其依据是什么？

    对以上这两个稍加变化的设例或类似的案例，不同的法官会作出不同的裁判。这也就是实践中造成一审、二审、再审，由不同的法官对同一案件翻烙饼的现象的根源。“谁主张，谁举证”目前被认为是我国《民诉法》中证明责任的基石。并且还由此衍生了“举证责任倒置”等证明责任的分配。其法学理论来源笔者考证不到。而一般认为《民诉法》第64条第一款：即“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”是其法律依据。这就好象“谁主张，谁举证”似乎同“借债还钱，杀人偿命”一样成了无可非议的天理。其实这只是一种朴素的自然情理，经不起法学视角的审视和检验，更不能作为民事诉讼领域中一条放之四海而皆准的证明责任分配标准。“谁主张，谁举证”从法学的视角来看“本身就是一个非逻辑性的产物。”众所周知，在诉讼领域我们对事物可以提出两个方面的主张：一是肯定，一是否定。诉讼制度正是根据这种两立性确定的。两立性使诉讼中存在着诉讼攻击和防御，双方是对抗性的。在逻辑上法律必须对双方当事人的诉讼结果作出胜败之分。举证不能要承担败诉责任。诉讼的两立性原则和诉讼攻击与防御的对抗性，要求法律对某一事实可以让肯定主张者承担证明责任，也可以让否定主张者承担证明责任，但决不容许让当事人对同一事物从正反两个方面都承担责任。“谁主张，谁举证”从逻辑上否定了诉讼两立性原则，混同了肯定主张和否定主张，进而得出了不论肯定主张

和否定主张都要承担证明责任的错误结论，造成了在事实真伪不明时，当事人双方都要承担证明责任。进而使法官在具体案件的裁判上依据的不是法律规定，而是依据自己对事物的公平正义理念来分配证明责任。造成了同一个案件，不同的法官有不同的裁判，使案件翻烙饼。

    我们再来看一下“谁主张，谁举证”衍生出来的观点

    (一)反思：“原告首先应承担证明责任。”的观点基于“谁主张，谁举证”是天经地义的理解，使许多法官产生了一种原告应承担民事诉讼的证明责任的观点，认为原告起诉，就是提出自己的主张，就应当承担证明责任。在实践中常表现在立案时，原告三番五次地跑，却因证据不足而不能立案，造成当事人立案难。

起诉者为原告是确定民事诉讼当事人地位的一项基本原则，不可否认在通常的情况下，原告往往是权利的主张者或受害者。但这并不意味着法律不允许侵权方或加害方就与受害方之间的争议提出诉讼。如比较常见的要求确认合同无效等类纠纷案件，由侵权方提出诉讼的比例就较大。

    “原告应承担证明责任”观点的错误在于：一、将原告全部当做了权利主张者和受害者，而没有认真地意识到在实体意义上，民事诉讼当事人的地位可以互相转换。第二、没有将证明责任做为一个独立的适用法律问题，亦或没有意识到证明责任分配与当事人的诉讼地位没有关系。如《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条关于高度危险作业的规定：“..........对原告提出的侵权事实，被告否认的由被告负责举证......。”就明显地说明了证明责任由被告承担。有人也许会说这是特殊情况下“举证责任倒置”。但不管怎样那种死抱着“原告应负证明责任”的观点是确有疑问的。

    (二)对“举证责任倒置”的反思

    举证责任倒置的来源笔者不知，但一般认为前面提到的《适用<民诉法>若干问题的意见》中的规定是适用举证责任倒置的规定。那么这两条的正置是什么呢？如果说“谁主张，谁举证”是正置的话，那么就需要将“主张”一词界定为：在民事诉讼中需要自己提供证据的观点是自己的主张；(不需要提供证据的观点就不是主张)。如果不这样界定，无论从语法上还是从法学常识对主张的分类上来看，“谁主张，谁举证”都是有疑问的，正如前文所述。然而，如在法学理论上对“主张”如此界定，就形成了：需要提供证据证明的是“主张”，是“主张”就需要提供证据来证明这样的命题。无疑象“鸡生蛋”、“蛋生鸡”一样令人迷茫。将引起司法实践和理论上的混乱。如果把“原告应负举证责任”定做正置。 那么就应当对取得原告资格进行限制，规定只有权利人或受害人才能提起诉讼。也就是说在受案前应先查提起诉讼程序的人是不是的确是权利人或受害人。这就成了先判决后起诉。这不仅是混乱，简直是可笑。

由此看来，我们在正置不明的情况下，大谈“倒置”难道不值得反思吗？正是这种想当然的正置与倒置，阻碍了我国在证明责任分配方面的研究，也引起了诉讼实践中的混乱。

依笔者观察，在诉讼实践中，我们法官对“举证责任倒置”的应用出现在下面几种情况里。一是在审理进行中当事人提出了证据对主张的事物的真实性予以证明后，对方当事人基于否定该证明的必要性，所应承担的提供证据责任。例如：甲诉乙借款1000元，并出据借据一张。乙说借据系被甲威逼所写。这里乙需要提供自己被威逼的依据，许多法官就把这种情况称之为“举证责任倒置”。其实这只是证明责任的转移或转换。而不是倒过来由乙证明自己的没有借过款，可见这种情况并非“举证责任倒置。”第二种情况是指法律出于维护司法秩序的需要，特别设置的一些，让主张人的对方承担证明责任的特别规定，如前文中的高度危险的作业。我们的许多法官也把它叫做“举证责任倒置。”其实这只是证明责任分配一般原则与特殊情况的关系。是证明责任法律本身就应该预先规定的预置。其实质也不能说是“倒置。”第3种情况是指法官在诉讼中根据案件情况，改变了法定证明责任的分配，即通过“造法”方式确定了新的证明责任分配。就是说：本来应由此方当事人承担的证明责任被法官免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方面承担证责任。例如：甲本来应承担因果关系存在的证明责任；则由于案件情况的需要由乙对因果关系不存在承担证明责任，而不是对因果关系存在承担证明责任。这才是举证责任倒置的含义，是英美法系中的法官造法。但在我国的诉讼制度中象这种法官造法式的“举证责任倒置”，且不可模模糊糊地随便采用。

    我们怀疑了“谁主张，谁举证”，“怀疑了”原告应负举证责任；怀疑了“举证责任倒置之后，应该如何办？”最好的办法当然是制定一部专门的证明责任法来解决问题，对不同情况下证明责任作一个明确

的分配。但目前看来这只能是个奢望。因此我们只能立足现实；不再根据“谁主张，谁举证”等观点凭相当然的感觉去办案，要认真研究，摸索证明责任分配的原则和规律。并不断总结、提炼出来指导我们办案。为我国的证明责任分配方面的法律出台作出努力，在这里当然也包括对“谁主张，谁举证”等进行深入研究吸取其精华。实践中许多法官对此也做了有益的偿试，结合本人的实践经验，对证明责任的分配提出以下观点，以期抛砖引玉。

(一)法律有明文规定的适用法律规定。因为我国属于成文制定法国家，民事诉讼制度设置的目的是实现制定法上的正义而不是由法官通过案件审理来发现法或正义所在。(二)法无明文规定的适用司法解释，这是因为司法解释是我国法律的渊源之一，而它的效力又低于法律。(三)以上(一)、(二)两项都不明确的，适用当事人之间的合意契约。但当事人关于证明责任的契约不达违反前两种证明责任的分配标准。也就是说不达违反法律的强制性规定。(四)当以上三种都不明确的时候，笔者认为应当依据民事实体法中的法律构成要件，分析该案

的民事关系属于何种性质，该性质的民事活动各个环节中的证据应该由 谁持有，应该持有证据的人就成为证明责任人。具体来讲可考虑：1、将当事人的主张进行分类，提出具有攻击性的肯定主张的诉讼一方“应承担举证责任”。2、单纯提出否定主张的一方不承担证明责任，而提出抗辩性主张的则要承担证明责任。3、结合现实情况，最应该具有证据、最接近事实真相的一方承担。这里的否定，是指当事人称：相对方主张的事实不真实或对相对方的申请予以否定。有直接否定的间接否定。如前例，甲诉乙借款1000元不还。乙说没借，就是直接否定，乙说赠与就是间接否定。象这种情况下的证明责任就应由甲来承担，如果甲不能提供充分证据的情况下就判甲败诉。因为在借贷民事法律关系中，甲是应该的证据持有人。纵然这样认定出现了个案中法律事实与真实事实不符，也是由于甲未能行使自己权利或履行自己的义务的过错造成的，这样不仅不影响法律的公正性，还能的促使当事人增强法制观念，规范民事活动。如果一方当事人不是单纯地提出否定主张，而是提出其他事实进行抗辩，那么他就应该承担证明责任。同样如前例，甲说借款不还，乙说已债务抵消，乙就应当对自己提出的债务抵消承担证明责任。如果乙的证据不足，乙就应承担败诉责任。其理与前相同。总之，我国目前的法院进行的一系列改革，特别是审判方式的改革是充满活力的深层次的政治体制改革。在这样的改革中，我们要大胆扬弃，努力研究采用符合事物发展规律的新观念、新体制。才能尽早尽善地建立健全社会主义法制新体系。作者：  刘艳丽