谢立斌：宪法是实现正义的手段——与托马斯•博格教授交流

发布日期：2009-11-02 文章来源：互联网

托马斯•博格（Thomas Pogge）是耶鲁大学哲学教授。他曾经师从《正义论》作者罗尔斯在哈佛大学攻读博士学位，在学术上继承了其导师的理论，并予以进一步的发展，将国际正义作为其主要研究领域。近日，笔者和博格教授进行了一次闲谈式的交流，话题涉及宪法与正义、反腐败等问题，笔者很受启发，特整理如下，并且附上本人感想，与感兴趣的朋友分享。

一、宪法与正义

笔者问博格教授是否在其研究中涉及宪法。对此，他作了肯定回答。他是从实现正义的角度来看待宪法的。宪法确立了很多价值，因此，人们、特别是宪法学者倾向于将宪法本身视为目的。如果将实现正义为视为更高目的，则宪法无疑是促进正义的手段。因此，宪法和正义之间的关系，是手段和目的的关系。

博格教授的这一观点，对于宪法解释具有一定的意义。宪法解释，需要符合理性和正义。具体而言，宪法解释不能够违反常识、不能够违反生活逻辑；此外，宪法解释的结论必须符合社会上通行的正义观念，否则推理过程再貌似严密，也不能够使人信服。就后者而言，我们可以甚至进一步认为，宪法解释不仅应当符合正义观念，而且应当促进正义的实现。在存在几个解释的可能性的时候，应当采取更有利于实现正义的解释。这种做法的根据，就在于宪法是正义的仆人，服务于正义。实际上，这本身也可以纳入目的解释的范畴，即把实现正义视为宪法整体及其具体条款所追求的目的。

然而，一些人可能会认为，宪法主要目的不是为了促进正义，因此在解释宪法的时候，不应当采取促进正义的解释。例如，国内有学者提出，中国的宪法并不像西方宪法一样致力于权力分立与保障人权，从宪法进入中国的历史来看，国人把宪政制度当成了中国通往富强的黄金大道。在这种意义上，中国的宪法是一种“富强宪法”，而不是人权宪法。对此，我们认为，宪法的目的究竟是什么，涉及到论者所持有的、对宪法概念的理解。宪法典本身是一个人造物，本身并没有思维和意志。因此，宪法所追求目的，并不同于个人主观上所追求的目的，而是有思维的人所认为的、应当通过宪法来实现的目的。任何人都可以对宪法的目的提出自己的看法，而鉴于价值观不同，人们对于宪法目的的观点也就仁者见仁，智者见智。关注国家富强的学者，自然会将实现富强视为宪法的终极追求，而主张个人自由的人们，则认为保障人权是宪法的根本任务，经济发展以及由此实现的国家实力的增长，则和宪法没有太多关系。宪法的目的是什么，更准确的说，人们应当通过宪法实现什么目的，鉴于价值多元的现状，没有、也不可能有确定的答案。在这个问题上，宪法学者无法进行本学科范围内的讨论，而是只能在哲学、特别是政治哲学的范围内展开讨论。如果宪法学者停留在法学领域对待这一问题，则只需要在宪法是否服务于正义的问题上选择赞同或者反对立场即可，而赞成者和反对者之间，基于这种根本的分歧，决定了进行任何对话都不可能达成一致，因此无法、因而也就没有必要试图进行理性讨论。

笔者和很多宪法学者一样，认同宪法应当服务于正义的立场，因此宪法解释应当以促进正义实现为指导。然而，宪法促进正义具有一个前提，既宪法必须是善法，而不得是恶法。如果宪法本身是恶法，则无论如何解释，也只能得出不正义的结论，无法促进正义。在这种情况下，既然无法在宪法解释的框架内实现正义，唯一的出路，就是废除原有宪法，重新立宪。就我国宪法而言，就其是否符合正义而言，存在一些负面看法，因此，一种观点将中国宪政的希望寄托在未来的一部新宪法之上。然而，纵观我国宪法的条文，其公正性是没有太大疑问的。例如，宪法上关于基本权利的规定，可谓是非常全面、完整，如果能够在现实中对基本权利及其限制条款进行合理的解释并予以落实，则能够在很大程度上改善公民实际享有的自由。就国家权力、国家机构的规定而言，宪法也确立了人民主权原则，规定不同的国家机构享有相应的权限，如果能够在现实中严格遵守，也能够有效地将公权力的运行纳入宪政轨道。因此，中国宪政的关键，是宪法的遵守状况亟需改善，宪法文本并不构成实现正义的障碍。

二、基本权利的落实途径

在整体性地谈到宪法之后，我们对权利的实现途径进行了探讨。博格教授认为，宪法特别是基本权利的落实（Durchsetzung），并不等同于可诉性（Einklagbarkeit）。也就是说，允许公民以在法院起诉的方式来主张自己的权利，并非实现权利的唯一途径。换言之，通过法院保障公民的基本权利，只是实现基本权利的方式之一。笔者对博格教授的观点深表赞同，主要出于如下两个原因：

首先，我们要区分自由权利和社会经济权利。自由权利由法院来保障，原则上是可行的，外国经验也提供了很多例证。究其原因，在于自由权利一般不依赖于社会经济发展条件。换言之，无论一国经济是否发达，国家都不得侵犯公民的自由，对此没有商量的余地。一旦有侵犯行为发生，法院即可确认有关行为违宪，这在技术上没有什么难度。然而，社会经济权利的情况不同，其实现程度受制于当时的社会经济发展水平，国家只能够在财力允许的情况下，为公民的此类权利提供保障。因此，如果法院有权审查国家是否侵犯了公民的社会经济权利，在其裁判过程中，法院则必须澄清国家是否在现有财力资源允许的框架内履行了保障公民社会经济权利的义务。对这一问题的判断，不同于自由权利是否被侵犯的判断，法院不可避免地需要审查国家对资源的分配。具体而言，国家将有限的财力资源用于完成国防、外交、公共秩序维护、基础设施建设与维护、保障公民社会经济权利等众多任务。将多少财政资金用于各项任务，由立法者在充分权衡所有相关任务的重要性之后作出决定。只要立法者在各个方面都进行了相应的投入，就不能够说国家忽视了某一任务而违宪。财力资源分配的各种决策方案之间，只在合理性程度上具有区别。就公民的社会经济权利而言，只要国家根据财力状况进行了投入，而且没有出现投入和现有资源之间完全不对称的情况，则不能够认为国家的投入太少而导致国家侵犯公民的社会经济权利。至于国家究竟应当投入多少资源用于保障公民的社会经济权利，则是一个合理性问题，需要在政治过程中解决，而对于合理性的争议，其解决方式是政治机制，即可以要求相关主体通过下台、辞职等方式承担政治责任，而不是司法的干预。司法审查只能够审查合宪性、合法性问题，没有权限、也没有能力对一个决策的合理性进行判断。

其次，由法院来保障公民的基本权利不受国家机构的侵犯，有一个前提，即法院必须足够强大、独立，能够排除外界的干涉。尽管这一原理非常简单，但是在现实中保障法院具有如此地位，是非常困难的。即使在西方国家，包括最高法院和宪法法院在内，法院和其他机构之间都存在一定的紧张关系，法院的权威并非从来不受到挑战。而在很多拉美、非洲、亚洲国家，法院的独立地位根本没有确立，在这种情况下让法院来保障公民的基本权利不受国家侵犯，未免不切合实际。

三、反腐败

腐败是对正义的严重践踏。博格教授指出，在美国，主要的问题在于准腐败，即不违法、但是明显不公正的通过金钱施加影响的做法。例如，各个利益团体都能够通过在议会游说，从而导致立法中作出对自己有利的规定。最明显的例子为税法，其规定了大量例外，使得原本应当纳税的很多收入都被免于纳税，保护了很多人的不当利益。另外一个例子是所谓的“旋转门”（revolving door）现象：企业往往会请求政府工作人员为其提供方便，同时承诺为其在将来提供一个待遇优厚的工作岗位；而企业的主管，也往往进入相关主管政府部门工作，从而导致了企业界、政府部分之间人员相互流动的现象，这被形象地称为“旋转门”。事实上，企业向政府工作人员在未来提供高薪工作机会，其实就达成了一种交易，有关工作人员在审批、管理等方面肯定会对未来的雇主网开一面。在实质意义上，这构成用金钱影响政府的行为，但是在法律上，只要政府工作人员不触犯法律，则一切都是合法的。但是在实质上，这和行贿受贿没有太大的区别，本质上都是一种权钱交易。

对于腐败，博格教授进行了独到的分析。他认为，行贿者和受贿者都面临一种囚徒困境。就行贿者而言，其个人希望别人都不要行贿，免得抬高行贿的行情，导致水涨船高。例如，如果所有企业家都不给政府官员送礼，则一个企业家送一点钱就能够达到行贿效果。相反，如果所有企业家都行贿，则一个企业家至少应当送出相当于市场行情的数额，否则无法达到目的。如果他要战胜对手，例如在他和对手都申请稀缺的行政许可的时候，他在行贿数额上必须超过竞争对手。博格教授的这一观点，对于我国现实很有解释力。目前的腐败案件所涉及的数额越来越高，其金额的增长，已经远远超过了中国经济增长的速度，因此无法解释为经济增长导致行贿受贿数额相应上升。生活经验告诉我们，行贿受贿之风越来越烈，这导致了贿赂“行情”的普遍迅速上涨。

受贿者也面临囚徒困境。作为权力阶层的个人，都希望该阶层的所有其他人不要受贿，否则导致整个阶层名誉、声望下降，个人作为其中一员，会受到拖累。然而，如果其他人都不受贿，而自己独自受贿，则其受贿行为一旦东窗事发，将会对整个集体而不是其个人带来声望等方面的打击，但是，如果不出事，则受贿无疑给他个人、而不是给全体权力阶层带来巨大的经济利益。在这种体制之下，部分人受贿，导致整个阶层的社会评价不佳，没有受贿的阶层成员会觉得这样不公平，认为自己替受贿者背黑锅。为了不吃亏，权力阶层的成员会觉得自己也应当受贿，而且受贿的程度应当与整个社会对于自己所在阶层的负面评价相对应，否则对自己不合算。而如果能够自己大量受贿，而不利后果则由整个阶层来集体承担，这样对自己无疑是合算的。这样一来，就导致了你拿我拿大家拿的局面。总体而言，受贿者面临的囚徒困境，和行贿的情况一样，也成为腐败的加速器。

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