巨额财产来源不明罪完善路径探析（二）

　　巨额财产来源不明罪设立的初衷，在于阻遏任何以非法手段获取巨额非法财产而企图逃避法律制裁的行为。但随着职务犯罪日趋复杂化和多样化，巨额财产来源不明罪因“刑罚不当”，被群众戏称为腐败者的“免死金牌” 、“救生圈”和“护身符”、放纵贪官的“华容道”等等。其在司法实践中屡遭尴尬情境，主要表现如下：

　　1、立法本意未能实现，也不利于净化社会风气

　　腐败分子在被查获后一般都会两害相较取其轻，选择拒不如实说明财产来源，这样拥有几百万元甚至高达几千万元的巨额财产不能说明合法来源而被判处几年有期徒刑的案例屡见不鲜 .刑法的威慑力未能得到充分发挥，不能达到维护国家工作人员职务行为廉洁性的法益效益。长此以往必然动摇社会公众对反腐败的决心，也使人们对法律的公正性心生怀疑。

　　2、罪刑严重不相适应，且自设立很少单独适用过

　　该罪的罪刑配置不仅不合理、不科学的，也与我国刑法规定的罪刑均衡原则相违背的。只要贪官们足够“聪明”，足够“坚强”，保持沉默，拒不交待，与行贿者及其他涉案人员串通一气，将贪污受贿行为全部“成功”迫降为巨额财产来源不明的事实，便能从中获利甚丰。这样该罪实际上成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名，客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，给执法带来了诸多责难。

　　3、法定刑单一，缺乏附加刑的规定，不利于发挥刑罚的积极功能

　　对巨额财产来源不明这种贪利性犯罪，仅规定对财产差额部分予以追缴，而不附加罚金刑，这不仅极易放纵犯罪分子，也不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的原则，实现刑罚的真正目的。

　　4、给侦查机关怠于履行职责提供了法定理由，不利于反腐败工作深入开展

　　该罪是新《刑法》中惟一的有罪推定罪名，犯罪主体为国家工作人员，既然犯罪嫌疑人不能说明其财产的合法来源，即为非法所得，侦查机关就有义务把其犯罪行为查清。可是正因为本罪存在，给侦查机关怠于履行职责提供了法定理由。

　　三、存废之争

　　（一）存废之争

　　自刑法规定巨额财产来源不明罪以来，该罪一直是刑法最具争议性的罪名。有学者说要废止该罪以贪污或贿赂罪直接入罪的，如著名时评人童大焕等 ；也有该罪反腐起了不可替代的作用，应继续保留，但应对其进行适当修改的，如孟庆华等 .2008年9月份正义网特别就该罪的修改进行了一项共有1079人参与的民意调查，调查结果如下：

　　十一届全国人大常委会第四次会议首次审议刑法修正案（七）草案。一些人大代表和最高法、最高检提出，为适应反腐需要，建议将国家工作人员犯“巨额财产来源不明罪”的最高刑由五年提高到十年有期徒刑。对刑法第三百九十五条内容的如此修改，您的意见是——（单选）:

　　图示 票数 百分比

　　赞成。最高处罚十年有期徒刑比较恰当

　　253 23.45%

　　赞成。最高判十年还太轻，死刑都不为过

　　665 61.63%

　　不赞成。国家工作人员巨额财产来源不明罪过不大

　　8 0.74%

　　不赞成。易定罪，可能不利司法机关细查犯罪证据

　　34 3.15%

　　无所谓。建立不如实申报财产处罚制度是治本之策

　　119 11.03%

 杨志刚