历史性所有权视野下的中越北部湾划界与南海争端比较
发布日期：2009-11-10 文章来源：法律论文网 作者：窦希铭
【摘要】
以《联合国海洋法公约》为代表的现代海洋法制度确定了海洋自由的原则，海洋——除领海以外——原本不能成为国家主权的客体，“历史性所有权”之所以为现代海洋法所承认根本上是基于普遍的国际承认。在南海，岛屿主权争端与海域划界争端交织在一起，错综复杂。借助对“历史性所有权”的概念的分析以及与中越北部湾划界的比较，可以为走出南海困局铺垫一条可行的出路。
【关键字】
历史性所有权；历史性水域；南海问题
A Comparative Study on the South China Sea Dispute and Sino-Vietnam Beibu Gulf Maritime Delimitation Under the View of Historical Sovereignty
Abstract: The modern law of the sea system represented by the United Nations Convention on the Law of the Sea established the principle of freedom of the seas. The seas (territorial seas excluded) were originally not the objects of state sovereignty, and that the “historical sovereignty” being recognized by the modern law of the sea is fundamentally based on the universal international recognition. In the South China Sea, the coexitence of the disputes of the sovereignty of islands and the sea boder delimitation makes it very complicated. Through the analysis of the concept of “historical sovereignty”, we may find an available access to the South China Sea predicament.
Key word: historic sovereignty; historic water; South China Sea problem
【正文】
一、“历史性所有权”概念的发展及深层剖析
1、“历史性所有权”概念的发展
“历史性所有权”（historic sovereignty）的法律概念，早在20世纪初被提出，最初适用于“历史性海湾”，后来延伸到在“历史性水域”的适用。“水域”比“海湾”的范围要宽泛许多。
历史性海湾（Historic bays）是指那些海岸属于一国，虽其湾口宽度超过了领海宽度的两倍，但沿岸国对其享有历史上的权利并一向被承认为是其内海的海湾。也有一些国家主张历史性海湾为其领海。最先使用“历史性海湾”这一概念是在1901年，当时由于北大西洋沿岸渔业仲裁案的判决而引起了各国国际法学家之间的争论。国际法学会通过投票赞成领湾的入口宽度为12海里，但也承认入口较宽的海湾，如果在一百年以上被视为领海的，亦具有领海的性质。
联合国秘书处于1957年发表《历史性海湾》 ，这个文件明确表示“历史性所有权”，包括“历史性海湾”和“历史性水域”。所谓“历史性水域”（historic water），指一个海洋区域，他可以是群岛水域，也可以是群岛与大陆之间的水域，也还包括海峡、河口以及其它类似的海域。联合国秘书处于1962年公布的《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》，这份文件引述了英国和挪威之间的渔业法案，来支持“历史性水域”不限于海湾，该文件还明确提出了成为“历史性水域”的主要因素是：主张“历史性所有权”的国家已对该海域行使权力；行使该权利应有连续性；该权力的行使须获得外国的默认。
在1982年通过的《公约》上，写进了“历史性海湾”、“历史性所有权”和“特殊情况”，继续赋予“历史性所有权”以“例外条款”地位，从而再一次肯定了“历史所有权”的特殊性、合理性和合法性。例如，《公约》第15条“海岸相向或相邻国家间领海界限的划定”规定：“如果两国海岸彼此相向或相邻，两国中任何一国在彼此没有相反协议的情形下，均无权将其领海伸延至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限,则不适用上述规定。”再例如，《公约》第298条“适用第二节的任择性例外”第1款（a）(1)规定：“关于划定海洋边界的第十五、第七十四第八十三条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端,但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解；此外，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端,则不应提交这一程序。”
《公约》还特别指出：在因为“历史性所有权”或其他情况下，可以应用不同于一般的方法来划定两国的领海界限。（第15条）由此可得知，现代海洋法制度并不排斥或否认，有时一国在其邻接水域具有特殊性之“历史性所有权”，而使得该水域成为某种“历史性水域”。
2、“历史性所有权”概念的深层剖析
“历史性所有权”，其“历史性”表现为该权利的取得先于现代海洋法制度的建立，并且现代海洋法制度确立之际仍然在国际上受到普遍承认。因此关键不在于“时间的长短”，而是“顺序的先后”。这是由“历史性所有权”作为使用海洋法规则的“例外”的性质规定的。因为，在现代海洋法制度确立之后，擅自对公海水域的实施占领，是国家不法行为 ，而不再被承认为“例外”。
既然“历史性所有权”在《公约》中是作为使用现代海洋法规
以《联合国海洋法公约》为代表的现代海洋法制度确定了海洋自由的原则，海洋——除领海以外——原本不能成为国家主权的客体，“历史性所有权”之所以为现代海洋法所承认根本上是基于普遍的国际承认。在南海，岛屿主权争端与海域划界争端交织在一起，错综复杂。借助对“历史性所有权”的概念的分析以及与中越北部湾划界的比较，可以为走出南海困局铺垫一条可行的出路。
【关键字】
历史性所有权；历史性水域；南海问题
A Comparative Study on the South China Sea Dispute and Sino-Vietnam Beibu Gulf Maritime Delimitation Under the View of Historical Sovereignty
Abstract: The modern law of the sea system represented by the United Nations Convention on the Law of the Sea established the principle of freedom of the seas. The seas (territorial seas excluded) were originally not the objects of state sovereignty, and that the “historical sovereignty” being recognized by the modern law of the sea is fundamentally based on the universal international recognition. In the South China Sea, the coexitence of the disputes of the sovereignty of islands and the sea boder delimitation makes it very complicated. Through the analysis of the concept of “historical sovereignty”, we may find an available access to the South China Sea predicament.
Key word: historic sovereignty; historic water; South China Sea problem
【正文】
一、“历史性所有权”概念的发展及深层剖析
1、“历史性所有权”概念的发展
“历史性所有权”（historic sovereignty）的法律概念，早在20世纪初被提出，最初适用于“历史性海湾”，后来延伸到在“历史性水域”的适用。“水域”比“海湾”的范围要宽泛许多。
历史性海湾（Historic bays）是指那些海岸属于一国，虽其湾口宽度超过了领海宽度的两倍，但沿岸国对其享有历史上的权利并一向被承认为是其内海的海湾。也有一些国家主张历史性海湾为其领海。最先使用“历史性海湾”这一概念是在1901年，当时由于北大西洋沿岸渔业仲裁案的判决而引起了各国国际法学家之间的争论。国际法学会通过投票赞成领湾的入口宽度为12海里，但也承认入口较宽的海湾，如果在一百年以上被视为领海的，亦具有领海的性质。
联合国秘书处于1957年发表《历史性海湾》 ，这个文件明确表示“历史性所有权”，包括“历史性海湾”和“历史性水域”。所谓“历史性水域”（historic water），指一个海洋区域，他可以是群岛水域，也可以是群岛与大陆之间的水域，也还包括海峡、河口以及其它类似的海域。联合国秘书处于1962年公布的《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》，这份文件引述了英国和挪威之间的渔业法案，来支持“历史性水域”不限于海湾，该文件还明确提出了成为“历史性水域”的主要因素是：主张“历史性所有权”的国家已对该海域行使权力；行使该权利应有连续性；该权力的行使须获得外国的默认。
在1982年通过的《公约》上，写进了“历史性海湾”、“历史性所有权”和“特殊情况”，继续赋予“历史性所有权”以“例外条款”地位，从而再一次肯定了“历史所有权”的特殊性、合理性和合法性。例如，《公约》第15条“海岸相向或相邻国家间领海界限的划定”规定：“如果两国海岸彼此相向或相邻，两国中任何一国在彼此没有相反协议的情形下，均无权将其领海伸延至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限,则不适用上述规定。”再例如，《公约》第298条“适用第二节的任择性例外”第1款（a）(1)规定：“关于划定海洋边界的第十五、第七十四第八十三条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端,但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解；此外，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端,则不应提交这一程序。”
《公约》还特别指出：在因为“历史性所有权”或其他情况下，可以应用不同于一般的方法来划定两国的领海界限。（第15条）由此可得知，现代海洋法制度并不排斥或否认，有时一国在其邻接水域具有特殊性之“历史性所有权”，而使得该水域成为某种“历史性水域”。
2、“历史性所有权”概念的深层剖析
“历史性所有权”，其“历史性”表现为该权利的取得先于现代海洋法制度的建立，并且现代海洋法制度确立之际仍然在国际上受到普遍承认。因此关键不在于“时间的长短”，而是“顺序的先后”。这是由“历史性所有权”作为使用海洋法规则的“例外”的性质规定的。因为，在现代海洋法制度确立之后，擅自对公海水域的实施占领，是国家不法行为 ，而不再被承认为“例外”。
既然“历史性所有权”在《公约》中是作为使用现代海洋法规
则的“例外”出现的，其隐含的法理依据是：“历史性所有权”，源于习惯国际法，与新近确立的海洋法规则的法律渊源不同。因此，一国对特定海域主张“历史性权利”，其效力应根据习惯国际法判断，而不受《公约》为主要载体的现代海洋法的影响。《公约》对“历史性所有权”既不加以肯定也不予以否定，而是将其作为“外来”的既成事实被动地接受。国际法院1982年就“突尼斯和利比亚大陆架界案”作出的判决书，对这一态度进行了很好的诠释：历史性权力的概念，由国际习惯法支配，以占有为依据；在根据现代海洋法规则划界时，历史性所有权本身仍须予以考虑；总的原则是，历史性所有权应当得到尊重，并应保留其长期以来被行使的原貌。
二、中越北部湾划界与南海争端的不同
比较中越北部湾划界与中国南海主权争端的不同，不得不首先谈到饱受争议的“U型线”，因为中国对南海主张的基础就是“U型线”。“U型线”，是中国历史上一直主张的一个权利区域，1947年国民政府首次在《中华民国行政区域图》中标绘出十一段线后，直至新中国成立后出版的各种地图上，都继续标出这条断续线。1953年，在周恩来总理的批示下，去掉北部湾内两条而改为九段线。究竟“U型线”的法律地位和性质如何认定，不同的专家和学者对其存在不同的认识。但是，笔者认为，把它视为“历史权利线”是合法合理的，也是比较容易主张的。其意义在于：凡是“U型线”内岛屿都隶属于中国领土主权，这有历史证据可以支持；凡水域应属于中国历史性水域，中国自古就在南海耕作，在南海传统水域内形成了历史性权利，而且这也符合国际法的原则和规则。在“U型线”公布以后，“当时的国际社会未曾提出过任何异议，周边的国家也未曾提出过任何外交抗议。此后，外国出版的地图也按此描绘，并注明归属中国，可见‘U型线’得到世界公认已达半个世纪之久。”
中越在北部湾的划界并非基于历史性水域，而是依照《公约》为核心的现代海洋法制度进行划界。在划界过程中，越南在意识到它坚持历史性水域不可能的情况下，放弃了1887年清朝和法国确定的108。3’13”分界。早在1977年越南政府发表了关于建立越南领海、毗连区、专属经济区和大陆架的声明中，也没有表明北部湾是它的历史性水域。因此北部湾不能作为历史性水域划界。这与中国南海主权的争端是有区别的。中国向来坚决主张对南海“U型线”内岛屿享有主权，“U型线”以内水域为历史性水域，一直持续了半个世纪之久。
南海问题相比北部湾划界复杂许多，是两种海域争端的交织——岛屿争端和海域划界争端。
岛屿争端属于领土主权争端。根据《公约》第2条和第121条的规定，一国的领海和岛屿与传统上的陆地领土享有同样的法律地位，受一国全权管辖。岛屿争端是各国对领土主权的争夺。领土争端的解决使用取得领土的国际法条约法、国际习惯法的原则和规则。中国对“U型线”以内岛屿享有无可争辩的主权。有的国家声称南沙群岛在其大陆架或专属经济区内，并据此主张对南沙群岛的主权是毫无道理的。根据国际法和海洋法，领土主权是海洋权益的基础，海洋权益是从领土主权派生出来的，任何国家都不能将海洋管辖权扩展到别国的领土上，更无权以主张专属经济区或大陆架为由侵占他国领土。总之，任何国家对南沙群岛岛礁的军事占领或其它行动，都是对中国领土的侵犯，在国际法上都是非法和无效的，不构成主张要求的依据，也不能改变中国队南沙群岛拥有主权这一无可争辩的法律事实。
而海域划界争端属于海域管辖区争端，该问题主要适用海洋法的原则和规则解决。 中国政府在宋朝以前便对南海的千里长沙、万里海疆行使了有效的管辖，除近代史上法国和日本侵略者侵占南海诸岛和海疆之外，中国的管辖从未中断。中国对“U型线”以内水域享有无可争议的历史性所有权。
三、历史性所有权在南海共同开发问题上的适用
解决南海争端不能仅仅依据现代的国际海洋法制度，还应依据国际习惯法，主张中国在该水域的历史权利。还应从可行性角度出发，依据相关国际惯例，“搁置争议，共同开发”，这也是中国多年来的一贯主张。但从根本上说，中国应加强国际法意识和海洋意识，维护中国在“U型线”以内的历史性权利。本节重点分析中国在南海具体的历史性所有权适用问题及共同开发的问题。
既然中国在南海“U型线”以内坚持历史性权利，那么从前中国在“U型线”内坚持什么权利和利益，当今应当依然坚持，这也是现代海洋法制度对历史性权利的保留性规定。中华民族在南海上的耕耘最早可以追溯到宋代，直到二十世纪七十年代，东盟各国也未对中国在南海的历史性权利范围有过任何的反对。因此，当前各国在南海“U型线”以内的开发应当尊重中国的历史性权利，中国更应当维护中国的完整海疆。中国在“U型线”内应具体主张以下权利：
(1) 对其中海洋生物资源管理、养护、探勘、开发之优先权利；
(2) 保护与保全海洋环境之优先权利；
(3) 科学研究之优先权利；
(4) 航海、航空交通管制的权利；甚至干预周边越、菲、马、印尼等国家相关之航行管制安排。
这些主要是按照海洋法公约123条，包括对海洋生物资源、海洋环境、科学研究、航海、航空交通管制、航行管制安排。只要是在U形线内都应当由中国海事部门进行管理，这样才能完成对中国权利领域的维护。中国因对此“Ｕ型线”内水域主张为其特殊之历史性水域，《公约》第123条有关封闭海与半封闭海之合作事项上，并不与其它南海周边国家处于平等之地位，而可享有优先权，以维护中国在该水域内重大之历史利益（historic interest）。
南中国海海洋资源的共同开发是一个势在必行，又极其棘手复杂的问题。但是在共同开发过程中，必须坚持两点，首先，领土主权不可侵犯，即“U型线”内岛屿、内水和领海不是共同开发的范围；其次，共同开发应进行协商，但是在协商谈判中，必须尊重中国法律规定的中国在南中国海海域的历史性权利。
二、中越北部湾划界与南海争端的不同
比较中越北部湾划界与中国南海主权争端的不同，不得不首先谈到饱受争议的“U型线”，因为中国对南海主张的基础就是“U型线”。“U型线”，是中国历史上一直主张的一个权利区域，1947年国民政府首次在《中华民国行政区域图》中标绘出十一段线后，直至新中国成立后出版的各种地图上，都继续标出这条断续线。1953年，在周恩来总理的批示下，去掉北部湾内两条而改为九段线。究竟“U型线”的法律地位和性质如何认定，不同的专家和学者对其存在不同的认识。但是，笔者认为，把它视为“历史权利线”是合法合理的，也是比较容易主张的。其意义在于：凡是“U型线”内岛屿都隶属于中国领土主权，这有历史证据可以支持；凡水域应属于中国历史性水域，中国自古就在南海耕作，在南海传统水域内形成了历史性权利，而且这也符合国际法的原则和规则。在“U型线”公布以后，“当时的国际社会未曾提出过任何异议，周边的国家也未曾提出过任何外交抗议。此后，外国出版的地图也按此描绘，并注明归属中国，可见‘U型线’得到世界公认已达半个世纪之久。”
中越在北部湾的划界并非基于历史性水域，而是依照《公约》为核心的现代海洋法制度进行划界。在划界过程中，越南在意识到它坚持历史性水域不可能的情况下，放弃了1887年清朝和法国确定的108。3’13”分界。早在1977年越南政府发表了关于建立越南领海、毗连区、专属经济区和大陆架的声明中，也没有表明北部湾是它的历史性水域。因此北部湾不能作为历史性水域划界。这与中国南海主权的争端是有区别的。中国向来坚决主张对南海“U型线”内岛屿享有主权，“U型线”以内水域为历史性水域，一直持续了半个世纪之久。
南海问题相比北部湾划界复杂许多，是两种海域争端的交织——岛屿争端和海域划界争端。
岛屿争端属于领土主权争端。根据《公约》第2条和第121条的规定，一国的领海和岛屿与传统上的陆地领土享有同样的法律地位，受一国全权管辖。岛屿争端是各国对领土主权的争夺。领土争端的解决使用取得领土的国际法条约法、国际习惯法的原则和规则。中国对“U型线”以内岛屿享有无可争辩的主权。有的国家声称南沙群岛在其大陆架或专属经济区内，并据此主张对南沙群岛的主权是毫无道理的。根据国际法和海洋法，领土主权是海洋权益的基础，海洋权益是从领土主权派生出来的，任何国家都不能将海洋管辖权扩展到别国的领土上，更无权以主张专属经济区或大陆架为由侵占他国领土。总之，任何国家对南沙群岛岛礁的军事占领或其它行动，都是对中国领土的侵犯，在国际法上都是非法和无效的，不构成主张要求的依据，也不能改变中国队南沙群岛拥有主权这一无可争辩的法律事实。
而海域划界争端属于海域管辖区争端，该问题主要适用海洋法的原则和规则解决。 中国政府在宋朝以前便对南海的千里长沙、万里海疆行使了有效的管辖，除近代史上法国和日本侵略者侵占南海诸岛和海疆之外，中国的管辖从未中断。中国对“U型线”以内水域享有无可争议的历史性所有权。
三、历史性所有权在南海共同开发问题上的适用
解决南海争端不能仅仅依据现代的国际海洋法制度，还应依据国际习惯法，主张中国在该水域的历史权利。还应从可行性角度出发，依据相关国际惯例，“搁置争议，共同开发”，这也是中国多年来的一贯主张。但从根本上说，中国应加强国际法意识和海洋意识，维护中国在“U型线”以内的历史性权利。本节重点分析中国在南海具体的历史性所有权适用问题及共同开发的问题。
既然中国在南海“U型线”以内坚持历史性权利，那么从前中国在“U型线”内坚持什么权利和利益，当今应当依然坚持，这也是现代海洋法制度对历史性权利的保留性规定。中华民族在南海上的耕耘最早可以追溯到宋代，直到二十世纪七十年代，东盟各国也未对中国在南海的历史性权利范围有过任何的反对。因此，当前各国在南海“U型线”以内的开发应当尊重中国的历史性权利，中国更应当维护中国的完整海疆。中国在“U型线”内应具体主张以下权利：
(1) 对其中海洋生物资源管理、养护、探勘、开发之优先权利；
(2) 保护与保全海洋环境之优先权利；
(3) 科学研究之优先权利；
(4) 航海、航空交通管制的权利；甚至干预周边越、菲、马、印尼等国家相关之航行管制安排。
这些主要是按照海洋法公约123条，包括对海洋生物资源、海洋环境、科学研究、航海、航空交通管制、航行管制安排。只要是在U形线内都应当由中国海事部门进行管理，这样才能完成对中国权利领域的维护。中国因对此“Ｕ型线”内水域主张为其特殊之历史性水域，《公约》第123条有关封闭海与半封闭海之合作事项上，并不与其它南海周边国家处于平等之地位，而可享有优先权，以维护中国在该水域内重大之历史利益（historic interest）。
南中国海海洋资源的共同开发是一个势在必行，又极其棘手复杂的问题。但是在共同开发过程中，必须坚持两点，首先，领土主权不可侵犯，即“U型线”内岛屿、内水和领海不是共同开发的范围；其次，共同开发应进行协商，但是在协商谈判中，必须尊重中国法律规定的中国在南中国海海域的历史性权利。
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